INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito Administrativo I

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Conceito de Direito Administrativo: é um ramo do direito público composto por regras e princípios aplicáveis à atividade administrativa. Aonde tiver função administrativa, tenho direito administrativo.

Definida pelo critério residual (Carvalhinho e Diogo de Figueiredo): olho para as três funções típicas dos Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário. É bem clara a definição das funções dos Poderes Legislativo e Judiciário, o que sobrar será encaixado como função administrativa.

A função legislativa refere-se à criação do direito; A função jurisdicional é aquela função estatal por meio da qual se coloca um fim ao conflito de interesse, com caráter de DEFINITIVIDADE. A função administrativa é aquela que não inova na ordem jurídica e nem coloca fim ao conflito de interesses com força de definitividade.

A função administrativa será exercida de forma típica pelo Poder Executivo e de forma atípica pelos Poderes Legislativo e Judiciário.

OBS: O princípio da separação dos poderes leva em consideração um critério de preponderância. Cada Poder exerce função típica (a função que lhe dá o nome) e atípica (normalmente exercida por outros poderes).

Diogo de Figueiredo quando fala das atividades administrativas divide, levando em conta os interesses envolvidos, em dois grupos:

a) Atividade Administrativa Extroversa

São aquelas atividades que exteriorizam para as pessoas. Se colocam para fora da Administração; são atividades externas. O que o Poder Público quer satisfazer é o interesse público primário. O interesse público primário é o interesse da sociedade, é o interesse público legítimo. Representa a necessidade de toda a coletividade.

Coloca dentro do primeiro grupo o poder de polícia, serviço público, fomento, ordenamento social e ordenamento econômico.

b) Atividade Administrativa Introversa

São as atividades administrativas internas, que dizem respeito primordialmente à própria administração. São atividades relacionadas com a gestão de agentes públicos, gestão de recursos públicos (destaca as normas de Direito Financeiro) e gestão de bens públicos.

A doutrina de Direito Administrativo está em relativo consenso a respeito da existência de duas técnicas básicas de organização estatal, que são a Desconcentração e a Descentralização.

Na Desconcentração há repartição interna da atividade administrativa; a atividade administrativa será repartida dentro da mesma pessoa. O fundamento para essa distribuição é a hierarquia. São criados os órgãos públicos, que não tem personalidade jurídica, são apenas repartições internas de uma pessoa jurídica.

Na Descentralização o Estado passa a atividade para uma pessoa, física ou jurídica. Uma pessoa que tem personalidade própria vai receber a atividade e desempenhá-la de maneira autônoma. A pessoa poderá ser demandada em juízo, poderá formalizar contratos em seu próprio nome. É o contrário do que ocorre na desconcentração.

Existem várias formas de se passar a atividade: o Estado pode passar a atividade para uma pessoa que já existe; o Estado pode criar uma pessoa para transferir a atividade; o Estado pode passar a atividade para uma pessoa pública ou pessoa privada.

Diante dessa variedade de formas de descentralização, a doutrina traz algumas nomenclaturas para as formas desse fenômeno.

Nomenclatura tradicional – Hely Lopes Meirelles: 2 espécies

a) Descentralização por Outorga

b) Descentralização por Delegação

A distinção da outorga para a delegação se fazia com base em dois critérios:

A primeira diferença leva em conta a formalização das descentralizações no caso concreto. Na outorga a descentralização é formada por lei, enquanto na delegação a descentralização é formulada por negócio jurídico, geralmente contrato.

A segunda diferença leva em conta o que era transferido. A outorga transferiria a própria titularidade da atividade administrativa, enquanto a delegação transferiria apenas a execução da atividade – o Estado continuaria titular da atividade, transferindo apenas a execução.  

Hely dava alguns exemplos clássicos: o exemplo de descentralização por outorga era a autarquia. Autarquia porque ela é criada por lei. A lei que cria a autarquia é que transfere para ela a atividade administrativa. A autarquia receberia a titularidade e a execução da atividade administrativa.

O exemplo dado para a descentralização por delegação era a concessão de serviço público, porque há a transferência de atividade feita por contrato, e a concessionária receberia apenas a execução da atividade, continuando o Estado como titular, podendo retomar a atividade a qualquer momento; poderia encampar aquele serviço público, de acordo com os requisitos legais.

Na prova que pedir a doutrina do Hely Lopes deve ser colocada essa classificação. Quando não for pedido expressamente a doutrina do Hely, não deve ser ela colocada, pois recebe inúmeras críticas.

DESCONCENTRAÇÃO:

Foram três teorias que ao longo do tempo procuraram explicar a relação do Estado com seus órgãos:

a) TEORIA DO MANDATO: os agentes públicos que compunham as repartições internas eram tidos como mandatários.

Crítica à teoria: essa teoria não foi adequada porque não se poderia conceber que o Estado tivesse vontade autônoma. O Estado é uma ficção jurídica e assim não poderia ter vontade. A vontade aqui não seria do Estado, mas sim de seus agentes.

b) TEORIA DA REPRESENTAÇÃO: os agentes públicos que compunham o Estado seriam seus representantes.