A Democracia Procedimental no Direito

       Posto que era inaceitável a interpretação juridicamente vinculativa, do sentido material de normas constitucionais de conteúdo vago, por um grupo de juízes não-eleitos e irresponsáveis perante os eleitores, a principal oposição ao ativismo constitucional da Suprema Corte americana se deu no sentido de acusar o sistema de controle jurisdicional das leis para garantia da Constituição americana de antidemocrático. Há três teóricos da democracia procedimental, John Hart Ely, Habermas e Carlos Santiago Nino.
       O primeiro, John Hart Ely, foi um dos grandes defensores da limitação do ativismo judicial, este tomava uma posição contrária à idéia de que o papel da Suprema Corte americana seria o de averiguar o peso de um princípio moral da sociedade americana e convertê-lo num princípio jurídico. Este teórico não aceita que a Suprema Corte atue como representante do pensamento do povo, ao invés do Parlamento, posto se tratar de conceito extremamente elitista e antidemocrático. John aceita a possibilidade de atuação da jurisdição constitucional no controle das leis, no entanto, meramente como garantidora do processo democrático, sendo-lhe vedada qualquer manifestação sobre valores substantivos, sob pena de ofender o princípio democrático. A sua principal posição é que, enquanto defensor de uma concepção procedimental de democracia, consiste no fato de dar primazia à democracia, como forma de representação da soberania popular, razão pela qual defende que a jurisdição constitucional deve estar limitada a assegurar a efetividade dos processos deliberativos nos quais se forma a opinião e a vontade dos cidadãos, sob pena de ofensa à própria democracia.

        Em segundo, tratando-se de Habermas, sabe-se que este buscou uma forma universal de legitimação do direito. Este teório tem sua ideia contária a Ely, quando

 este desenvolveu sua teoria com foco apenas na Constituição americana, buscou uma forma universal de legitimação do direito. Habermas sustenta, com sua “teoria do discurso”,  que só tem legitimidade o direito que surge da formação discursiva da opinião e da vontade dos cidadãos que possuem os mesmos direitos. É  preciso que os cidadãos não só possuam os mesmos direitos efetivamente, mas que tenham as mesmas condições de exercício destes direitos. A democracia deliberativa pressupõe que este ideal de justificação política vai ser realizado justamente pelo processo deliberativo, realizado entre sujeitos livres e iguais. Habermas parte da constatação do pluralismo presente nas sociedades contemporâneas, e da dificuldade em se obter um consenso com toda essa diversidade de culturas e concepções individuais presentes. O teórico aceita o papel da jurisdição constitucional na proteção dos direitos fundamentais. Esta abertura para o controle judicial em proteção dos direitos fundamentais inclui tanto os direitos que garantem a autonomia privada, quanto os direitos que garantem a autonomia pública.

        Por fim, Carlos Santiago Nino, este com um procedimento menos radical, veio a aprofundar o estudo sobre a tensão entre constituição e democracia, defendendo uma teoria procedimental de constituição. Santiago Nino busca um ideal de constituição de direitos, partindo de uma concepção liberal em que se protege o princípio da autonomia pessoal, o princípio da inviolabilidade da pessoa e o princípio da dignidade da pessoa humana. O processo democrático nega a inviolabilidade de uma pessoa ou sua autonomia, o reconhecimento de direitos que emergem dos princípios fundamentais ou centrais poderia invalidar decisões que lhes são contrárias. Nino não aceita um eventual pré-comprometimento do sistema político com direitos que não estão à disposição do debate coletivo, o que levaria a uma drástica redução do papel da democracia no arranjo institucional de um Estado. Quando Nino aceita o judicial review para proteger o processo democrático, excepciona diversos direitos fundamentais que garantem o processo democrático, como igualdade, liberdade, direitos políticos, etc., que, por dependerem de um julgamento de valores, levam ao enfraquecimento da própria teoria procedimental, uma vez que acaba admitindo um papel substantivo por parte da Jurisdição Constitucional. Os procedimentalistas acabam admitindo algumas pré-condições necessárias a que este procedimento seja o mais adequado, tais como liberdade, igualdade e dignidade dos cidadãos, o que, por sua vez, demonstra condições necessariamente substantivas.