A Disponibilidade dos Bens Públicos para a Arbitrabilidade dos Contratos Administrativos

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE[pic 1]

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - CCJ

FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE - FDR

ATIVIDADE DE DIREITO ADMINISTRATIVO ECONÔMICO:

A Disponibilidade dos Bens Públicos para a Arbitrabilidade dos Contratos Administrativos

Disciplina de Direito do Administrativo Econômico ministrada pelo Professor Francisco de Queiroz Cavalcanti;

Turno: Manhã

Aluno:

Recife, 13 de Julho de 2015[pic 2]

A Disponibilidade dos Bens Públicos para

a Arbitrabilidade dos Contratos Administrativos

        O Presente trabalho pretende fazer um apanhado das alterações promovidas pela Lei nº 13.129/2015 na Lei de Arbitragem, notadamente no que tange a possibilidade de a Administração Pública figurar como parte em um processo arbitral. Para tanto, por questões organizacionais, priorizando uma coerência metodológica e um encadeamento das ideias colacionadas e desenvolvidas, o trabalho será dividido em três partes: i) alterações na Lei de Arbitragem; ii) a disponibilidade dos bens públicos; e iii) conclusão.

1. ALTERAÇÕES NA LEI DE ARBITRAGEM:

        A questão do uso da arbitragem pela Administração Pública no Brasil já foi mais controversa, o que se verifica hoje é uma maior aceitação do instituto para a solução dos litígios envolvendo o Estado como contratante, inclusive com autorização legislativa para tanto. Vale dizer, no entanto, que até pouco tempo, a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), primeira lei promulgada no Brasil exclusivamente sobre o tema, não possuía nenhum artigo que expressamente autorizasse a arbitragem pela Administração Pública.

        Contudo, no último dia 26 de maio foi sancionada pela Presidência da República a Lei nº 13.129/2015, que alterou a Lei de Arbitragem. Salvo pelas exclusões relativas à arbitragem em matéria trabalhista e de Direito do Consumidor, a nova Lei apresentou inovações e alterações importantes que vão desde regras processuais, passando, notadamente, pela arbitragem aplicada aos contratos da Administração Pública.

        Devido a contemporaneidade da referida lei, ainda são incipientes os estudos doutrinários a cerca da mesma, contudo o que se pode observar é uma consolidação de entendimentos jurisprudenciais já existentes com relação a possibilidade de arbitragem envolvendo a Administração Pública^[1].

        Parte da doutrina que sustentava a legalidade da submissão do Poder Público ao juízo arbitral, antes mesmo da alteração legislativa, calcava-se em precedente do Supremo Tribunal Federal^[2], não enxergando qualquer razão que inviabilizasse o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado. Tal decisão reconheceu especificamente “a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda.”

        Contudo, há quem entenda que não é qualquer direito público aplicável na via arbitral, mas somente aqueles "disponíveis". Nessa linha de pensamento, cumpre registrar a posição doutrinária no sentido de que não se transige o direito publico indisponível, mas apenas as suas consequências patrimoniais. Para tanto, cumpre desenvolver melhor a ideia de disponibilidade dos bens públicos. Senão vejamos:

ii.    A DISPONIBILIDADE DOS BENS PÚBLICOS:

        O Direito Administrativo clássico concebe a atuação estatal a partir do interesse público, o qual é indisponível e pertence à coletividade, não ao Estado. O eixo condutor dessa orientação doutrinária prende-se aos princípios da supremacia do interesse público e da legalidade. Segundo essa linha de raciocínio, toda a atuação da Administração revela manifestação de interesse público não disponível, o que inviabilizaria a adoção da arbitragem em litígios travados entre o ente público e os particulares. Esse, inclusive, é o entendimento do Tribunal de Contas da União^[3], a saber:

9.Acerca do tema, impende destacar que com a prolação do Acórdão nº 537/2006-TCU-2ª Câmara restou assentada a ilegalidade da previsão, em contrato administrativo, da adoção de juízo arbitral para a solução de conflitos.

[...]Examinadas as razões apresentadas pelos recorrentes, consoante transcrito no relatório que precede a este Voto, manifesto-me inteiramente de acordo com o posicionamento defendido pela Secretaria de Recursos, no sentido de que não existe amparo legal para a adoção de juízo arbitral nos contratos administrativos [...]

Esse entendimento coaduna-se com o juízo firmado na Decisão nº 286/1993-Plenário, proferida por esta Corte de Contas em sede de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Ministro de Minas e Energia. Naquela oportunidade, o Tribunal manifestou-se no sentido de que ‘o juízo arbitral é inadmissível em contratos administrativos, por falta de expressa autorização legal e por contrariedade a princípios básicos de direito público (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação e à respectiva proposta vencedora, entre outros)’.

Como bem ressaltado pela instrução da Unidade Técnica especializada, corroborada pela manifestação do Ministério Público, a Lei nº 9.307/1996, que dispõe de modo geral sobre a arbitragem, não supre a necessária autorização legal específica para que possa ser adotado o juízo arbitral nos contratos celebrados. [...]

Portanto, não havendo amparo legal para a previsão do instituto da arbitragem, e tratando-se de direitos patrimoniais indisponíveis, não há como tolerar a manutenção da cláusula 47 nos contratos celebrados, sendo adequada a determinação de celebração de termo aditivo para sua exclusão”.

Acórdão

[...]ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...]

9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT que, em futuros procedimentos licitatórios, abstenha-se de incluir claúsulas editalícias e contratuais prevendo a adoção do juízo arbitral para a resolução de eventuais conflitos, a exemplo dos itens 24 a 26 do Aviso de Licitação nº 396/2000, ante a ausência de previsão legal e à afronta a princípios de direito público;