A Escola histórica do direito

Escola Histórica do Direito

Essa escola marca uma transição do jusnaturalismo para o positivismo. Foi influenciada primordialmente por 3 jusfilósofos: Gustav Hugo, Friedrich Carl von Savigny e Georg Friedrich Puchta.

Gustav Hugo rejeitou a teoria jusnaturalista como sistema de princípios morais e racionais, pra ele o direito natural era um direito positivo universal constituído pela razão natural. Ele acredita que o direito natural é um desenvolvimento histórico e particularizado, então comparou os direitos nacionais para chegar a uma história do direito universal. Com isso a ciência jurídica aparece como ciência histórica, ou seja, como história do direito. Ele distinguiu a ciência do Direito da dogmática jurídica. A história do Direito seria a ciência propriamente dita e a dogmática uma continuação da pesquisa histórica.

Friedrich Carl von Savigny veio logo após Hugo e aprofundou suas idéias, acreditando que o direito é um organismo vivo e mutável. Ele acreditava que o direito não era fruto da vontade estatal, e sim do povo já que ele surge na história como decorrência dos usos e costumes e da tradição. Ele dizia que o Direito para ser válido e eficaz tinha que estar de acordo com as circunstâncias político-sociais, caso contrário cairiam em desuso. Não foi excluída a intervenção legislativa, disse que possuiam 2 funções secundárias, seriam elas:

1. Modificar o direito existente por exigência de fins políticos e sociais
2. Esclarecer os pontos obscuros ou demarcar os limites da validade do costume

Friedrich Carl fez uma analogia com a gramática, disse que da mesma forma que a língua nacional pode adquirir expressões estrangeiras, o direito de um povo também pode receber o de outro. Por isso o direito alemão assimilou o direito romano, modificando-o pelo direito canônico e pelo direito consuetudinário local. Como há também na gramática construções comuns a várias línguas, no direito há institutos e normas comuns a vários povos, possibilitando o direito comum e internacional. Ele defendia que a codificação do direito deveria ser evitada, pois além de ser imperfeita, faria que os estudos jurídicos se voltassem para o código e se afastariam da verdadeira fonte do direito que era a necessidade, o uso e o costume do povo. Acreditava que o direito iria fossilizar, pois estaria registrado no código e não acompanharia as aspirações da nação. Com a substituição da lei pela convicção comum do povo (Volkgeist – “espírito do povo”), o sistema jurídico perde em parte o caráter absoluto da racionalidade lógico-dedutiva, ficando em posição secundária, passando para o primeiro plano a sensação e a intuição.

George Friedrich Puchta deu ênfase ao caráter lógico dedutivo do sistema jurídico fundando a jurisprudência dos conceitos. Para ele, o direito humano (jurídico-positivo) confunde-se com o direito natural. O direito era o que surgia da convicção popular, íntima e comum. Outra criação da consciência do povo foi o Estado e a autoridade pública imprescindíveis para a realização do direito. O Estado portanto, não cria o direito pois o pressupõe no Volkgeist. Há uma simbiose entre o direito posto e o direito formado pela consciência histórica, fazendo do legislador o seu representante máximo. O direito oriundo do Volkgeist assume forma visível graças às fontes jurídicas que são:

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