A Inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas

1. INTODUÇÃO

O Supremo Tribunal logo apreciará questão controversa: diante dos direitos fundamentais à intimidade e à vida privada, tendo ainda como vetor o princípio constitucional da lesividade a balizar o Direito Penal, é válido dispositivo legal que define como crime o porte de drogas ilícitas para uso pessoal.

O presente estudo tem por objetivo fazer uma análise das decisões proferidas por nossos Tribunais, bem como dos pareceres Doutrinários acerca da constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos).

O estudo sobre tema se mostra interessante quando consideramos o grau de complexidade dos problemas advindos do uso de tóxicos, os quais já se mostravam alvo de preocupação nas Ordenações das Filipinas.

O título 89 das Ordenações Filipinas dizia “que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso”. A julgar o fato de que esse é apenas o ponto de partida de uma longa caminhada legislativa – que irá culminar na mais recente Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 – e considerando o visível aumento de conteúdo normativo – se compararmos aquela antiga norma ao mais recente diploma legal – pode-se, com total liberdade e sem incorrer em qualquer equívoco, concluir que o problema do uso inapropriado de entorpecentes e o tráfico das drogas ilícitas, longe de ter sido solucionado, apenas ganhou proporções maiores.

Tal juízo nos vem a lume ao considerarmos o grau de complexidade das situações oriundas do problema ora abordado, explicitadas pela maneira com que o legislador as descreve por meio de normas. Logo, nos é forçoso reconhecer a dinamicidade inerente a estes mesmos fatos, motivados, sobretudo, pelas mudanças de caráter social, inevitáveis às sociedades humanas. Tudo isso sem olvidarmos o aperfeiçoamento da tecnologia e ciências naturais – referimo-nos aqui especificamente à química – cuja evolução possibilitou o aparecimento das chamadas drogas sintéticas – sintetizadas pela química farmacêutica moderna ou mesmo pelos próprios toxicômanos.

É, portanto, notório o fato de que o uso indevido de tóxicos sempre foi - e, ao que parece, sempre será - motivo de preocupação do legislador pátrio.

Indubitável, destarte, a necessidade, sempre urgente, de soluções de caráter legislativo que visem a prevenção e a repressão do uso e proliferação por meio do tráfico das drogas ilícitas, visto as consequências que essa doença social acarreta ao homem civilizado.

Assim, o que se busca com o presente trabalho é uma melhor elucidação a respeito da polêmica sobre a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Tóxicos.

1.1 PROBLEMA

Tendo por base toda a problemática em questão do art. 28 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), este artigo é Constitucional ou Inconstitucional?

2. TEMA DO TRABALHO

A inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 (lei de drogas).

3. OBJETIVOS

3.1 OBJETIVO GERAL

Analisar quais são as benfeitorias e as malfeitorias que a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de drogas poderá trazer para a sociedade e quais as opiniões de nossos juristas e doutrinadores.

3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Apontar os principais argumentos dos juristas que são a favor da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, e dos que são contra.

Abordar os pontos positivos e negativos que pode causar a sociedade.

Descrever brevemente seu histórico e o perfil de seus usuários.

Compreender se haverá punição ou não para quem é usuário e o que poderá fazer a respeito as autoridades.

Analisar se será apenas um passo para a legalização de drogas no Brasil.

4. JUSTIFICATIVA

O presente estudo tem por objetivo fazer uma análise das decisões proferidas por nossos Tribunais, bem como dos pareceres Doutrinários acerca da constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas).

O estudo sobre tema se mostra interessante quando consideramos o grau de complexidade dos problemas advindos do uso de tóxicos, os quais já se mostra preocupantes nos dias de hoje.

A julgar o fato de que esse é apenas o ponto de partida de uma longa caminhada legislativa – que culminou na Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006

5. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Nestes aspectos temos muitos doutrinadores do direito criminal que relatam seu ponto de vista quanto a constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, vejamos o que ensina Guilherme de Souza Nucci (2006, p.757), in verbis:

“o delito de porte de drogas para consumo próprio adquiriu caráter de infração de ínfimo potencial ofensivo, tanto que as penas são brandas, comportando, inclusive, mera advertência. Por isso, o ideal é haver, pelo menos, a aplicação de sanção amena, por menor que seja a quantidade de tóxico. Evita-se, com isso, o crescimento da atividade do agente, podendo tornar-se traficante ou viciado.”

Observa-se que não sou todos doutrinadores que são a favor da inconstitucionalidade este artigo, a final o que acarretaria para a sociedade se isso vier a se concretizar? Uma pergunta que não se pode afirma nada, nossa suprema corte tem entendimento contrario ao do nobre doutrinador.

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), relator do Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral reconhecida, votou pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que define como crime a porte de drogas para uso pessoal, entende o conceituado ministro que, “a descriminalização do uso não significa a legalização ou liberalização da droga, que continua a ser repreendida por medidas legislativas sem natureza penal, assentando que podem haver outras medidas adequadas para lidar com o problema.”(Ministro Gilmar Mendes, em repercussão geral site do STF).

Destarte, compreende-se que este assunto ainda tem muito a ser discutido, pois nada foi definido pelo STF, ainda em discussão como repercussão geral na suprema corte.

O artigo 28 está inserido no capítulo III, do Título III da lei. E esse capítulo trata dos crimes e das penas. Ou seja, a própria lei diz que essas condutas são crimes. Aliás, o artigo 12 do Código Penal