A JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

COMENTÁRIOS

Dos várias possibilidades de pedidos de execução provisória, o fornecimento de alimentos é um dos mais constantes e debatidos nos Tribunais do nosso país, introdutoriamente isso se inicia com a garantia do direito à saúde, que nada mais é que uma garantia fundamental. A saúde está assegurada na Constituição Federal como um direito de todos. O artigo 196 dispõe que “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação”.

A Constituição vigente ainda estabelece no seu artigo 6° a saúde como como um direito social:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, à saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

As Constituições brasileiras do passado não foram totalmente omissas quanto à questão da saúde, já que todas elas apresentavam normas tratando dessa temática, geralmente com o intuito de fixar competências legislativas e administrativas. Entretanto, a Constituição de 1988 foi a primeira a conferir a devida importância à saúde, tratando-a como direito social-fundamental, demonstrando com isso uma estreita sintonia entre o texto constitucional e as principais declarações internacionais de direitos humanos.

Na lição de José Afonso da Silva “os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito da igualdade. Valem como pressupostos do gozo 6 dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”. A Constituição protege a cura e a prevenção de doenças através de medidas que asseguram a integridade física e psíquica do ser humano como conseqüência direta do fundamento da dignidade da pessoa humana.

Vale então ressaltar que o Supremo Tribunal Federal é unânime em reconhecer que o direito à saúde deve ser respeitado em sua forma absoluta. Porém, com a evolução a respeito do tema e nas medidas judiciais de pedidos de execução provisória de fornecimento de alimentos, por mais que o direito à saúde é garantido as decisões veem sendo baseadas de acordo com cada caso concreto e suas particularidades, não se limitando apenas na alegação da existência do direito constitucional.

Salienta-se que a competência quanto à responsabilidade do poder Público é comum à União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios e que estes deverão “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”, conforme o artigo 23, inciso II da CF. Desta forma, todos os entes da Federação, cada qual no seu âmbito administrativo, têm o dever de zelar pela adequada assistência à saúde aos cidadãos brasileiros.

A Lei Orgânica da Saúde, Lei n. 8.080/90, regulamenta os artigos 196 e seguintes da Constituição Federal e dispõe nos artigos 6º, inciso I, alínea "d" e 7º, incisos I e II:

“Art. 6º. Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): I - a execução de ações:

d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

Vê-se, portanto, que a legislação infraconstitucional garante expressamente não só a assistência farmacêutica, como também o fornecimento de “insumos terapêuticos” (tais como órteses, próteses, cadeiras de rodas, marcapassos, etc.). Neste último caso, a previsão legal destina-se tão só às crianças, adolescentes e idosos, que por explícita previsão constitucional possuem tratamento prioritário em nossa sociedade.

No caso em estudo, estamos diante da apelação do Estado do Rio Grande do Sul que não concorda com o pedido de execução provisória de fornecimento de medicamentos em face do apelado Claires M.M.G. Pois o Estado alega que a obrigação de fazer dispensa o ajuizamento de execução, podendo ser executada automaticamente.

Primeiramente, cabe se transcrever o que estabelece o artigo 2º-B da Lei 9.494/97, o qual enumera as hipóteses de vedação à execução provisória contra entes públicos:

Art. 2o-B.  A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (NR) (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001).

Sendo assim, fica determinado que os relatores não concordam com a apelação do Estado o fornecimento de medicamentos ou tratamentos de saúde, advindo de decisão judicial, gera obrigação de fazer e não de dar coisa certa, espécie de obrigação que não foi incluída pelo legislador dentre aquelas referidas no artigo de lei em comento.

A jurisprudência corrobora dizendo que:

Ementa: APELAÇÃO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FORNECIMENTO DEMEDICAMENTO - Ação visando compelir o Poder Público a fornecer o medicamento LIRAGLUTIDE, para pessoa portadora da enfermidade Diabetes Mellitus Tipo 2 Sentença de procedência pronunciada em primeiro grau - Irresignação da Fazenda Estadual Decisório que merece subsistir integralmente Incidência dos artigos 196 da Constituição Federal e 219 da Constituição do Estado Jurisprudência dominante que estabelece ser dever inarredável da Administração Pública o fornecimento de medicamentos Reexame necessário desacolhido e recurso voluntário não provido (TJ-SP - Apelação APL 00121982220138260032 SP 0012198-22.2013.8.26.0032 (TJ-SP)

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. HIPÓTESE EM QUE NÃO INCIDE A VEDAÇÃO DA LEI 9.494/97 (ART. 2º-B) E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 100 E PARÁGRAFOS). A execução visa o fornecimento de medicação em favor de pessoa que dela necessita e não dispõe de recursos para tanto. Cuida-se, portanto, de execução de obrigação de fazer, e não de execução por quantia certa. Por conta disso, o pleito executivo provisório não encontra óbice no que dispõe o artigo 100 e parágrafos da Constituição Federal, modo de pagamento de quantia certa a que condenada a Fazenda Pública, hoje em total descrédito. Com segurança, pois, pode-se dizer que a hipótese não incide na vedação da Lei 9.494/97 (art. 2º-B) e da Constituição Federal(art. 100 e parágrafos). Não bastasse tudo isso, importa rematado absurdo aguardar o trânsito em julgado para só então fornecer a medicação. Por esse tempo sobrevém o agravamento da moléstia, quando não o óbito, o que parece preferir o Estado. Apelo desprovido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70028623924, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 01/04/2010)