A LEI DO CADASTRO POSITIVO SOB A ÓTICA DA PRIVACIDADE DAS PARTES QUE A INTEGRAM

A LEI DO CADASTRO POSITIVO SOB A ÓTICA DA PRIVACIDADE DAS PARTES QUE A INTEGRAM

Roberta Maciel Jambo Ferraz Faria

Sumário:  1.  Introdução;  2.  Os Limites Dados à Lei do Cadastro Positivo; 3. Eficácia dos Bancos de Dados e Segurança;  4.  Modificações propostas em benefício da Lei do Cadastro Positivo;  5.  Conclusão;  Referências;

RESUMO

Como a Lei do Cadastro Positivo se relaciona com as partes que a integram, tendo em vista a preservação do direito à privacidade do consumidor - que é a parte hipossuficiente da relação - impondo limites às informações depositadas em bancos de dados, na tentativa de resguardar os direitos garantidos pela Constituição Federal de 1988.

Palavras-Chaves: Cadastro Positivo. Direito à Privacidade. Informação. Constituição. Banco de Dados. Credit Scoring.

1.     Introdução

Antes de iniciarmos efetivamente a tratar do objeto de estudo deste trabalho – a relação entre a Lei do Cadastro Positivo e o direito constitucional à privacidade -, é necessário que introduzamos alguns conceitos que embasem nossos argumentos de que, sem minimizar as determinações da Constituição Federal, um banco de dados com regras pré-definidas de inserção e de uso das informações nele contidas é indispensável para a natureza do negócio de empresas de concessão de crédito e de financiamento. Nossa construção neste trabalho utiliza, para isso, além de leis e comentários acerca de jurisprudências, dados da inadimplência ainda em alta no Brasil, tanto pela crise econômica que agora se arrefece quanto pelo pouco (ou nenhum) contato da população com a educação financeira.

Primeiramente, lembramos que a Lei de Cadastro Positivo (12.414 de 9 de julho de 2011)^[1], promulgada pela então presidente Dilma Rousseff, “disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito”, determinando, inclusive, as condições para acesso a essas informações e para retirada do nome e dados do cadastrado do banco.

Desta forma, ela consegue, como veremos nas próximas páginas, existir e funcionar paralelamente ao constitucional Direito à Privacidade. As condutas do mercado, vale adiantar, já violam o texto magno, via de regra: a inclusão de seu nome no Cadastro Positivo, que precisaria ser autorizada pelo cliente, raramente é, como diz o desembargador Rizzatto Nunes (2012) em “Curso de Direito do Consumidor”, uma das obras da bibliografia aqui utilizada. O autor, no entanto, enfatiza: “todo e qualquer banco de dados de arquivo de informações a respeito de consumidores - pessoas físicas ou jurídicas - está submetido às normas do CDC”. (NUNES, 2012).

2.    Os Limites dados à Lei do Cadastro Positivo

O texto constitucional diz, como explicam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2015), que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” ao mesmo tempo em que determina que o sigilo precisa ceder diante dos interesses público, social e da justiça. Portanto, dizem os autores, é “perfeitamente possível a quebra do sigilo bancário, desde que observados os procedimentos estabelecidos em lei”, não esquecendo o princípio da razoabilidade em casos como uma investigação que apura suspeita plausível de infração penal, mediante ordem judicial. “A própria Constituição estabelece hipóteses, implícitas e explícitas, de exceção à garantia do sigilo bancário, como ocorrem em seu art. 58, § 3°. (PAULO e ALEXANDRINO, 2015.p.139).

Ademais, como bem lembram os autores – em síntese, tendo em vista o texto constitucional, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a lei específica que regulamenta a matéria (Lei Complementar  105/2001) – a quebra do sigilo bancário é possível em caso de: a) determinação judicial; b) por determinação do Poder Legislativo, mediante aprovação pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito – CPI; c) por determinação das autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos estados e do Distrito Federal e dos municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente (LC  105/2001, arts. 5° e 6°).

A própria Lei do Cadastro Positivo considera o banco de dados como o “conjunto de dados relativos à pessoa natural ou jurídica armazenados com a finalidade de subsidiar a concessão de crédito” que tenham risco financeiro. Enfatizamos que a própria lei vê o banco de dados como uma ferramenta de segurança ao credor. A lei prevê, inclusive, o histórico de crédito, o “conjunto de dados financeiros e de pagamentos relativos às operações de crédito e obrigações de pagamento adimplidas ou em andamento por pessoa natural ou jurídica”.

Consideramos, aliás, que a Lei de Cadastro Positivo é bastante clara quanto às suas regras. Define, por exemplo, em seu art.3°, § 1°, que as informações constantes em banco de dados somente podem ser “objetivas, claras, verdadeiras e de fácil compreensão” e que haja necessidade delas para “avaliar a situação econômica do cadastrado”.

Por outro lado, a 12.414/2011 proíbe que haja, em bancos de dados, informações excessivas, que não tenham vínculo “à análise de risco de crédito do consumidor” ou as consideradas “sensíveis”, quais como “pertinentes à origem social e ética, à saúde, à informação genética, à orientação sexual e às condições políticas, religiosas e filosóficas. Ou seja, a Lei é bastante clara acerca da destinação e razão das informações constantes.

O art.4° traz outra questão que ressaltamos: para que tenha seu nome incluso no cadastro, o consumidor precisa autorizar previamente, “mediante consentimento informado por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada”. E, mesmo após permissão concedida, o consumidor tem direito à retirada do seu nome do Cadastro Positivo, se assim desejar, a qualquer momento. Isso também é posto por Bessa (2011), que diz que é dever do credor “comunicar os gestores de bancos de dados acerca de eventual exclusão ou revogação de autorização do cadastro”.