A NECESSIDADE E LEGITIMIDADE DO ATIVISMO JUDICIAL EM DEFESA DO DIREITO HOMOAFETIVO NO BRASIL

A NECESSIDADE E LEGITIMIDADE DO ATIVISMO JUDICIAL EM DEFESA DO DIREITO HOMOAFETIVO NO BRASIL

Calissi, Jamile Gonçalves

SILVA, Willian Albuquerque da

1        INTRODUÇÃO

É fato que a Constituição Federal de 1988 abriu o leque de atuação do Supremo Tribunal Federal e deu a ele não só mais competência para tratar de determinados assuntos, como também aumentou o número de legitimados para ações de constitucionalidade e inconstitucionalidade que podem ser levadas à corte, o que acabou gerando uma possibilidade maior de ativismo judicial.

Apesar da reprovação por parte de alguns juristas, é fato que o ativismo judicial vem exercendo um importante papel quanto a defesa dos direitos fundamentais, isto porque por meio de conceitos genéricos e indeterminados, a Constituição consagrou também normas principiológicas que servem de parâmetro para análise do sistema jurídico.

Após os conflitos existentes no século passado, os quais influenciaram a ascensão de governos autoritários, criou-se a necessidade de efetivação dos princípios constitucionais, contribuindo, assim, para a materialidade dos direitos.

Tais acontecimentos geraram novas correntes hermenêuticas e movimentos sociais capazes de pôr em execução direitos que já eram garantidos constitucionalmente, mas que muitas vezes não eram aplicados por fatores políticos e econômicos.

A postura proativa do judiciário é de extrema importância para evolução do Direito Homoafetivo no Brasil, lugar onde a comunidade LGBT+ foi por muitos anos marginalizada e discriminada pelo mundo jurídico. Entender as bases do ativismo judicial a fim de eliminar controvérsias e críticas infundadas sobre o tema são de extrema necessidade no contexto atual.

Entender o ativismo como legítimo e fundamental é urgente para combater o discurso de ódio que fere, exclui, inferioriza e mata a comunidade LGBT+ no Brasil. Por isso é importante analisar diversos julgamentos que tiveram o objetivo de conferir um pouco mais de igualdade e respeito para esses indivíduos, desde a possibilidade do casamento homoafetivo até a recente declaração de inconstitucionalidade da vedação de doação de sangue por homossexuais e bissexuais masculinos.

Desse modo, este trabalho visa mostrar que cabe ao poder judiciário, por meio de interpretação extensiva da constituição garantir direitos à essas pessoas e que ativismo judicial e ilegitimidade são conceitos totalmente distintos, que aprioristicamente não se confundem, bem como entender o contexto de cada decisão analisada.

Utilizando o método dedutivo foram analisadas as visões de juristas, estudiosos do tema, filósofos, além de comparações históricas e jurídicas que atestam a gravidade e relevância do assunto em questão. Diante disso, foi feita interpretação da legislação vigente, dos princípios norteadores da Constituição Federal e dos artigos relacionados aos direitos fundamentais.

2.1          Base histórica do ativismo judicial

A primeira vez que o termo ativismo judicial foi utilizado na história foi em 1947 pelo historiador Arthur Schelesinger Jr, ao intitular de Justices os juízes que ‘’legislavam’’ no lugar que era de responsabilidade do poder legislativo e atuavam em prol das minorias, principalmente no que tangia os direitos civis, tendo em vista a segregação racial que era existente na época.

De acordo com o mesmo pesquisador, o Direito se divergia de política e não cabia a eles esse papel de intervir acerca destas matérias.

Mas o ativismo judicial de acordo com essa classificação já era existente antes mesmo da conceitualização, haja vista 3 casos famosos de um fenômeno chamado judicial review, o que nos remete às bases do ativismo judicial, onde a Suprema Corte dos Estados Unidos declarou a inconstitucionalidade de leis federais sem que a constituição conferisse essa possibilidade.

O judicial review estadunidense em seus primórdios foi ao mesmo tempo um avanço e um retrocesso, isso porque algumas dessas decisões foram garantidoras de direitos fundamentais à população, já outras fizeram exatamente o contrário.

O primeiro caso que o livro ‘’Dimensões do Ativismo Judicial do STF’’, do jurista Carlos Alexandre de Azevedo Campos aborda é o Marbury vs Madison, onde em 1803 foi declarada pela primeira vez nos EUA a inconstitucionalidade de lei federal, afirmando, dessa forma, a possibilidade de revisão judicial das leis infraconstitucionais.

O segundo caso abordado é o Dred Scott vs Sandford, o qual conferiu o status de constitucional à uma lei federal que permitia a escravidão nos Estados Unidos. Cabe ressaltar que na época os negros não eram vistos como seres humanos, e por consequência não eram titulares de direitos, mas mera propriedade, logo, de acordo com tal decisão, Dred Scott, o qual era escravo, sequer tinha direito de pleitear qualquer proteção legal.

Já no caso Lochner vs New York foi declarada inconstitucional lei federal do Estado de Nova Iorque que estabelecia um limite máximo de 60 horas semanais para os padeiros do local, por entender a corte que violava a liberdade individual dos contratantes.

As mencionadas decisões são criticadas até hoje por sua imprudência e mostram que de fato o ativismo judicial pode ser usado de forma positiva ou negativa diante dos direitos fundamentais, mas o que o jurista nos faz entender em seu livro é que decisões ativistas não são sinônimo de decisões corretas ou incorretas, assim como as decisões autorrestritivas, a priori, também não são. Ativismo não tem qualquer relação quanto à precisão, mas sim a forma como ela foi feita e como a lei foi interpretada.

Tais formas de interpretação só são possíveis pelas ideias neoconstitucionalistas e pelas novas formas de hermenêutica que permitem analisar a constituição não só pelo que foi escrito, mas também entender o caso de acordo com a realidade social.

2.2        O CONSTITUCIONALISMO E O NEOCONSTITUCIONALISMO COMO HERMÊUTICAS CONSTITUCIONAIS

O constitucionalismo é um movimento que se manifestou em diferentes períodos e lugares, quando se fala em constitucionalismo antigo, por exemplo, Karl Loewenstein, citado por Pedro Lenza (2015, p. 71), explica os primórdios do movimento constitucional na civilização hebreia, quando incumbiu aos profetas o dever de fiscalização dos atos governamentais que excedessem os limites bíblicos, ou seja, uma limitação do poder estatal.