A Norma Penal em Branco. Princípio da Legalidade

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

Norma Penal em Branco. Princípio da Legalidade 

JHANYNE GALVÃO PACOTE

Trabalho da disciplina Ciências Criminais Integradas

Tutor: Prof. Daniela Bastos Soares

João Pessoa - PB

2019

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Tema: norma penal em branco e princípio da legalidade

O presente texto abordará a temática norma penal em branco e princípio da legalidade, assunto referente à teoria geral do delito, ao direito penal, essencial à compreensão do fenômeno criminoso e à prática penal profissional^[1].

Como se sabe, a lei constitui fonte imediata do direito penal, matéria de competência da União, conforme o art. 22, I da Constituição Federal^[2], a quem fica exclusivamente atribuída a incumbência de definir crimes e cominar penas, tarefa de grande responsabilidade social diante da sempre possível ofensa ao estado de liberdade do acusado, restringindo-se basilar direito fundamental de todo e qualquer indivíduo^[3].

Diante disso, o legislador estabelece as leis penais de diversas formas, sendo algumas incriminadores (descrevem crimes e atribuem penas), não incriminadoras (o contrário), permissivas (autorizam condutas que, em regra, são crimes) e explicativas (esclarecem o sentido de outras normas). Dentro dessa classificação, interessa mais as normas penais incriminadoras para fins de compreensão do assunto sob análise.

As normas penais incriminadoras são aquelas constantes da parte especial do Código Penal e da legislação extravagante, por exemplo: Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. A conduta proibida está descrita no preceito primário, ao passo que a pena no preceito secundário.

As normas penais incriminadoras, também, têm como características a exclusividade (só elas definem crimes e penas), anterioridade (somente se aplicam a fatos ocorridos após sua vigência), imperatividade (são impostas a todos, sendo de obrigatório cumprimento), generalidade (a norma se destina a todos, sem distinção) e impessoalidade (a normas se destina a todos, nunca sendo a apenas uma específica pessoa)^[4].

Importante salientar que o princípio da legalidade penal determina que o estabelecimento de crimes pelo legislador (preceito primário) também deve ser de maneira certa, sendo proibidas leis penais indeterminadas^[5], isso para que as pessoas destinatárias da norma possam ter perfeito conhecimento sobre que tal dada conduta seja crime.

Além disso, o estabelecimento das penas abstratas (preceito secundário) de maneira antecipada pelo legislador, delimita a atividade do juiz, que no caso concreto poderá atribuir uma pena concreta sopensado as circunstâncias judiciais. Sendo tal sistemática um claro mecanismo de garantia de todo e qualquer cidadão contra o arbítrio estatal, sendo esse, no fundo, a base de um direito penal garantista^[6].

Por vezes, porém, o preceito primário da lei penal incriminadora não estabelece todos os elementos da infração penal, necessitando de um complemento, é o que acontece com a lei penal em branco:

Lei penal em branco (ou incompleta) é aquela cujo preceito primário da norma é formulado de maneira genérica, necessitando ser complementado por outra norma, geralmente de hierarquia inferior. Elas surgiram na Alemanha para explicar a autorização da lei do Reich para que os Landes complementassem as hipóteses típicas nela existentes. A expressão norma penal em branco se deve a Binding, que as considerava como “corpos errantes à procura de alma”. A partir de Mezger, as leis penais em branco passaram a ser admitidas mesmo quando o complemento se encontrasse na mesma lei ou em outra lei de igual hierarquia, muito embora para ele fosse essencial que o complemento se encontrasse em norma hierarquicamente inferior^[7].

Nesse sentido, os doutrinadores discutem se a existência de leis penais em branco prejudicaria o princípio da legalidade penal. Existem opiniões em sentido positivo e negativo na doutrina do país.

No sentido negativo, tem-se, por exemplo, Juarez Cirino dos Santos, quem afirma que as leis penais em branco contemplam transferência da competência legislativa da União para o Poder Executivo:

Primeiro, um problema político: a transferência da competência legislativa de definição de crimes para o Poder Executivo ou para níveis inferiores de atos legislativos infringe o princípio da legalidade, como afirma um setor avançado da literatura penal – afinal, o emprego instrumental do Direito Penal para realizar políticas públicas emergenciais é inconstitucional^[8].