A União homoafetiva como entidade familiar

A UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR

Jessica Carolina Assunção Frazão de Almeida

Graduanda do curso de Direito

Universidade do Estado de Mato Grosso

E-mail: [e-mail]

Giseli Alves

Graduanda do curso de Direito

Universidade do Estado de Mato Grosso

E-mail: [e-mail]

RESUMO

A presente pesquisa ira abordar o processo de transformação da união homoafetiva em entidade familiar, para tanto, remete-se a um estudo sobre a evolução do conceito de entidade familiar, das mudanças de paradigmas quanto às relações familiares desde a época em que o casamento era a única forma de se constituir família, até a Constituição de 1988, que reconheceu outras entidades familiares e o despontamento do afeto como elemento chave na formação de uma entidade familiar. Indiscutível, então, a existência da união estável, comenta-se a efetivação em casamento, sob a tutela principalmente dos princípios da dignidade da pessoa humana. Por fim, mostra a pesquisa que omissão legal do legislador não implica em ausência de proteção constitucional da família homoafetiva.

Palavras Chaves: Homoafetividade. União Estável. Entidades Familiares. Afetividade. Família. Dignidade Humana

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 A HOMOAFETIVIDADE; 3 A FAMÍLIA E A ENTIDADE FAMILIAR; 3.1 O novo conceito de família; 4 A UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR; 4.1 O casamento civil; 5 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS;

1. INTRODUÇÃO

Sabe-se que o conceito de família formado por pai, mãe e filhos, evoluiu muito nos últimos anos, e a necessidade do casamento para obtenção de plenos direitos perante a união conjugal deixou de existir. Em paralelo vimos uma ascensão da procura por igualdade entre casais heterossexuais e homossexuais.   O presente artigo trata do entendimento da legislação e sociedade frente à união entre casais do mesmo sexo, a mutação de pensamentos e conceitos perante a situação e os avanços do direito brasileiro perante o reconhecimento de uma nova formação familiar.

1. A HOMOAFETIVIDADE

A homoafetividade é um termo moderno que busca o reconhecimento das relações homossexuais, valorizando então como uma entidade familiar. A palavra foi desenvolvida por Maria Berenice Dias, que junta o prefixo grego hómos com o significado de “semelhante” e a palavra afeto. Neste contexto a homoafetividade consiste no relacionamento contínuo entre duas pessoas do mesmo sexo, que vivem juntas e constroem uma vida em comum, onde há afeto e esforços mútuos para a concretização de interesses.

1. A FAMILIA E A ENTIDADE FAMILIAR

A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.  § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (Art. 226, Constituição da República Federativa do Brasil)

Cada norma constitucional deve ser entendida em conjunto com todo o ordenamento constitucional, estendendo-se assim, as interpretações doutrinárias. Diogo Andrade (2005) ensina que podemos nos utilizar da ponderação e da concordância entre tais normas, verificando o peso de cada uma para solucionar os aparentes conflitos constitucionais.

Nesse sentido, uma primeira corrente estabelece que a família é a união formada por homem e mulher sob o regime do casamento; e a entidade familiar é a união do homem e mulher, em regime de união estável com regras definidas infraconstitucionalmente, e a comunidade formada por qualquer dos pais e seu(s) descendentes(s). Conforme conclui Garcia, “o constituinte distingue família de entidade familiar, podendo-se abstrair daí que por família entende-se a célula maior da sociedade; e por entidade familiar, a reunião de pessoas não casadas, em situação de estabilidade, e reunião de um genitor com seus filhos, em relação estranha ao casamento” O Casamento, por muito tempo, era a única entidade familiar legitimamente protegida, muito embora continue a ser a forma por excelência da organização familiar.

Entretanto, na visão de Lobo (2002), a primeira tese é inconsistente em relação à subordinação da união estável ao casamento na medida em que o §3° do artigo 226 da CF/88 não impõe qualquer requisito que demonstre a diferenciação quanto à validade ou à eficácia da união estável e do casamento. Quando da escrita do artigo, os constituintes referiram que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, o que não significa obrigar tal conversão e, tampouco, ensejar uma leitura baseada na hierarquização. Ademais, para ele, o atendimento à união estável deve ser completo, não podendo o legislador infraconstitucional estabelecer dificuldades ou requisitos onerosos para ser concebida a união estável, pois facilitar uma não significa dificultar outra.

A segunda tese – a igualdade entre as entidades familiares – é assegurada, segundo Lobo, pela leitura das disposições constitucionais, em observância aos princípios da igualdade e da liberdade, os quais são baseados no princípio da dignidade humana. Assim:

A tese II, da igualdade dos tipos de entidades, consulta melhor o conjunto das disposições constitucionais. Além do princípio da igualdade das entidades, como decorrência natural do pluralismo reconhecido pela Constituição, há de se ter presente o princípio da liberdade de escolha, como concretização do macroprincípio da dignidade da pessoa humana. Consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial. Não pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada. (LOBO, 2002)

Entretanto, como bem refere o jurista, essa tese é permeada pelo entendimento de que figuram no mundo jurídico apenas as entidades familiares previstas no artigo 226 da CF/88. Dessa forma, o rol de famílias descrito seria taxativo, desse modo, apenas poderiam receber a tutela jurídica como “verdadeiras” famílias: o casamento, a união estável (ambos formados por homem e mulher) e a monoparentalidade, Ao observar os parágrafos 1º e 2º do presente artigo, verifica-se que não há disposição expressa à necessidade das pessoas terem sexos diferentes para se casar, porém constata-se que o Código Civil de 2002 embora não defina casamento, deixa evidenciado que é ato a ser consumado entre um homem e uma mulher, pois a todo instante faz referência a homem e mulher ou a marido e mulher: