DUPLA PATERNIDADE E MATERNIDADE: A formação de um novo tipo de entidade familiar

INTRODUÇÃO

O Direito de Família vem se transformando ao longo dos anos, em face da evolução natural dos costumes da sociedade no nosso país. Neste sentido, a liberdade de escolha tornou-se fundamental na sua formação, visto que hoje há uma maior mobilidade tanto para a constituição quanto para a dissolução desta entidade.

Com as novas legislações sobre família e o avanço da tecnologia, como a fertilização in vitro, por exemplo, oportunizam o surgimento de outras formas de parentalidade e de filiação. De fato, novos modelos de família constituem a realidade, mas ainda não são aceitos em sua plenitude por alguns juristas e pela sociedade civil como um todo.

É inquestionável que a essência da entidade familiar, atualmente, está na busca da felicidade e realização pessoal de cada membro que a constitui. Logo, independe se é formada dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade. Isso porque à sociedade pós-moderna foi conferida uma nova roupagem, em virtude dos novos valores levantados com as mudanças em detrimento da sexualidade.

Diante desse contexto, a discussão referente à possibilidade de uma criança possuir dois pais e duas mães no assento do nascimento da pessoa natural vem ganhando destaque no cenário atual, principalmente diante do entendimento de que os requisitos para a existência de parentalidade socioafetiva são o laço de afetividade e convivência dos seus integrantes, decorrentes dos direitos e garantias fundamentais.

Desse modo, o entendimento dos tribunais vem se consolidando no sentido de afastar o preconceito para analisar, de forma casuística e objetiva, se há ou não reais vantagens para a pessoa em condição peculiar de desenvolvimento no pedido de adoção homoafetiva, privilegiando sempre o melhor interesse da criança e do adolescente. Entretanto, surgem outras problemáticas envolvendo este tema, pois deve ser considerada também a questão da judicialização do processo, principalmente quando se trata da dupla parentalidade na reprodução assistida.  

1. ADOÇÃO HOMOPARENTAL

Dispunha o revogado artigo 1.622 do Código Civil que ninguém poderia ser adotado por duas pessoas, salvo se tratasse de marido e mulher, ou de uma união estável. Com o advento da Lei n. 12.010/09 a adoção de crianças e adolescentes passou a ser regulamentada no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Assim, ainda que não existisse nenhuma vedação expressa no sistema legal brasileiro em relação à adoção por pessoa solteira que se declare homossexual, o §2º do ECA infligia visíveis entraves à adoção por casais homoafetivos, na medida em que condicionava a adoção conjunta à existência de casamento ou de união estável e toda legislação vigente^[1]. Sobre o tema, Rolf Madaleno esclarece que^[2]:

“Tais obstáculos eram motivados por evidente discriminação social à orientação sexual dos homossexuais, sob o argumento de a referência familiar originar de casais heterossexuais, e, portanto, a adoção por casais homoafetivos, de infantes em desenvolvimento psíquico, intelectual e emocional retiraria dos adotandos a natural identidade de comportamento, só podendo ser reconhecidas as figuras ascendentes de paternidade e de maternidade, e não a possibilidade duas paternidades ou de duas maternidades, como se critérios como aptidão para amar, educar e desenvolver uma vida familiar econômica e afetivamente estável não fossem valores que se sobrepusessem sobre qualquer forma de discriminação”.

Contudo, após o julgamento da ADIn 4.277/DF e ADPF 132/RJ pelo Supremo Tribunal Federal, que equiparou os casais homoafetivos aos companheiros em direitos e deveres, o tema adoção adquiriu nova feição, e alguns juízes quando verifica reais vantagens ao adotado têm a concedido^[3].

Nesse contexto, a adoção por casais de pessoas do mesmo sexo vem ganhando cada vez mais destaque. Isso decorre do reconhecimento afetivo das uniões entre pessoas do mesmo sexo como entidades familiares, conferindo-lhes igualdade, inclusão familiar, além do respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

No entanto, muitos ainda resistem à adoção por homossexuais, por considerá-la nociva ao adotado, partindo-se do pressuposto de que a conduta sexual do adotante norteia o desenvolvimento da sexualidade do infante. Não obstante as dificuldades impostas, Paulo Lôbo defende que^[4]:

“não há fundamentação científica para esse argumento, pois, pesquisas e estudos nos campos da psicologia infantil e da psicanálise demonstraram que as crianças que foram criadas na convivência familiar de casais homossexuais apresentaram o mesmo desenvolvimento psicológico, mental e afetivo das que foram adotadas por homem e mulher”.

É mister ressaltar que embora a legislação não preveja expressamente a adoção homoparental, esta vem se aplicando em reiterados pronunciamentos da doutrina e jurisprudência. Contudo, neste caso, caberá uma interpretação casuística, isto é, sincronizar a interpretação legal ao tempo presente, respeitando sempre a cláusula constitucional que proíbe a discriminação (art. 3º, IV da CF), assim como o artigo 43 do ECA, que defere a adoção quando esta apresentar reais vantagens em favor do adotando e se fundar em motivos legítimos, tendo em vista o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

A decisão pioneira que deferiu a adoção a uma homossexual feminina ocorreu em 1997 no Estado do Rio de Janeiro pelo Juiz Siro Darlan de Oliveira. No caso, o magistrado ressaltou, em sua sentença, a importância de um ambiente familiar e acolhedor para a criança, em detrimento da impessoalidade de uma instituição familiar.^[5]

Assim, desde tal decisão, a jurisprudência que já tinha paulatinamente acolhido a adoção por casais homossexuais ganha força com o apoio dos Tribunais Superiores. Nesse sentido, de suma importância foi a decisãodo STJ^[6], cujo Relator foi o Ministro Luiz Felipe Salomão, a qual defende que “a adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade”. A decisão enfatiza ainda que o Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica, de modo que ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, competindo, solidariamente, a responsabilidade.