ATIVIDADE ESTRUTURADA – DIREITO CIVIL VI – DIREITO DE FAMÍLIA SUCESSÃO E FERTILIZAÇÃO "POST MORTEM"

ATIVIDADE ESTRUTURADA – DIREITO CIVIL VI – DIREITO DE FAMÍLIA

SUCESSÃO E FERTILIZAÇÃO "POST MORTEM"

INTRODUÇÃO:

Este trabalho trata da fertilização “post mortem”, depois da morte, e suas consequências no direito sucessório brasileiro. Para tal também cabe a análise a identificação das técnicas utilizadas na reprodução assistida e o conjunto normativo que regula a regula.

A REPRODUÇÃO ASSISTIDA:

A reprodução assistida consiste em métodos artificiais de reprodução e é utiliza pela medicina no auxílio a casais que por algum motivo não podem gerar filhos naturalmente, seja por causa masculina ou feminina.

A fertilização pode acontecer “in vivo” ou “in vitro”. No primeiro caso o gameta masculino é introduzido artificialmente no órgão reprodutor masculino onde ocorrerá a fecundação do óvulo, essa técnica é conhecida como inseminação artificial¹. Já no segundo caso, fertilização “in vitro”, a fecundação é feita em laboratório e posteriormente o embrião e alocado no útero materno².

Há também a classificação em reprodução assistida homóloga e heteróloga. Na primeira os gametas utilizado na reprodução assistida são colhidos do casal, ou seja dos futuros pai e mãe.  No segundo caso o material genético advém no todo ou em parte de terceiros¹.

Para fins deste estudo analisaremos apenas a reprodução homologa “post mortem”, não fazendo distinção das técnicas “in vivo” e in “in vitro” face serem irrelevantes.

LEGISLAÇÃO BRASILEIRA:

A fertilização artificial “post mortem” encontra previsão no Código Civil de 2002 em seu Art. 1.597, III e IV:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

O legislador nesse caso não permitiu expressamente a fertilização “post mortem”, mas previu consequências de sua realização. Contudo não havendo proibição entende-se pela legalidade, no entanto carece de regulamentação legal.

Já que tal matéria não se encontra regulamentada se vê o perigo de seu se uso indiscriminado bem como a insegurança das consequências da concepção de um filho após a morte de seu progenitor, sobremaneira no que tange os direitos hereditários.

Nesse foco o Conselho Federal de Medicina editou a resolução nº 1.757/2010 que regulamenta no âmbito da medicina o uso das técnicas de reprodução assistida, em especial no item VIII de seu anexo único regulamenta a reprodução assistida “post mortem”, permitindo desde que haja prévia autorização do falecido nestes termos:

“VIII – REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM

Não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente.”

No mesmo sentido foi aprovado o enunciado na I JORNADA DE DIREITO CIVIL o enunciado 106:

“Enunciado 106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.”

Por esse extrai mais um critério, não basta que o falecido tenha deixado em vida autorização expressa para a utilização de seu material genético é necessário que a mulher esteja na condição de viúva.

Observa ainda que o texto utilizado foi “para que seja presumida a paternidade” e não “para que seja permitida a reprodução assistida”. Ou seja, caso esse material genético seja utilizado indevidamente a paternidade não será reconhecida, desta feita o nascituro não terá qualquer direito sucessório.

Porém tal norma ainda não foi suficiente em face do art. 1.798, CC, “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”, que prevê o princípio da coexistência no direito sucessório. Que por sua vez entra em conflito com a Constituição Federal que prevê a igualdade entre os filhos, art. 1227, §6º “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Porém, na III Jornada de Direito Civil, foi editada o enunciado 267 que entende pela prevalência da norma constitucional.

“a regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.”

Cabe salientar que não existe prazo para a reprodução assistida “post mortem” ou para requerer o quinhão hereditário desse novo herdeiro.