ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO: Semelhanças e diferenças

FUNDAÇÃO EDUCACIONAL MONSENHOR MESSIAS

CENTRO UNIVERSITÁRIO DE SETE LAGOAS

Unidade Acadêmica de Ensino de Direito

Direito

ANA CLÁUDIA FERNANDES MUNIZ

ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO: semelhanças e diferenças

SETE LAGOAS

2015

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INTRODUÇÃO

        O ativismo judicial é algo novo e que tem sido discutido pelo meio jurídico. Esse termo se refere a “decisões judiciais que impõem obrigações ao administrador, sem, contudo, haver previsão legal expressa^[1]”. Isso se dá devido a “nova hermenêutica constitucional na interpretação dos princípios e das cláusulas abertas, o que tem despertado pesadas críticas ao Poder Judiciário, notadamente, ao Supremo Tribunal Federa^[2]”.

        E é como Vicente Paulo de Almeida afirma em seu artigo Ativismo Judicial,

“é inegável que, após a promulgação da Constituição de 1988, o Poder Judiciário passou a ter um papel de destaque na sociedade brasileira. O poder constituinte originário atribuiu ao Poder Judiciário a importante missão de ser o guardião dos valores constantes no texto constitucional”.

Há também a Judicialização e legitimidade democrática que embora se difere do ativismo judicial não deixa ter uma certa semelhança

o termo "judicialização" significa que questões de grande repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, à revelia das instâncias políticas tradicionais, quais sejam, o Legislativo e o Executivo – em cujo âmbito se encontra a administração pública em geral^[3].

Sendo assim estes serão os assuntos abordados no decorrer do trabalho, o ativismo judicial e a judicialização e legitimidade democrática no Brasil, suas diferenças e características em comum.

 ATIVISMO JUDICIAL

        È pertinente iniciar esta discussão com a definição de ativismo judicial que o próprio nome já remete a ideia de que é a tomada de iniciativa do judiciário, Vicente Paulo de Almeida afirma que,

O vocábulo ativismo pode ser empregado com mais de uma acepção. No âmbito da ciência do Direito, ele é empregado para designar que o poder judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica.^[4]

        O mesmo autor assevera que

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público.[...] há ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos. Para Luis Flávio Gomes se a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, não há ativismo, mas sim, judicialização do direito considerado. Ainda, segundo o autor, o ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurídico. Além disso, cita duas espécies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o ativismo revelador. Nesse, o juiz também irá criar uma regra, um direito, contudo com base em princípios constitucionais ou na interpretação de uma norma lacunosa^[5].

Dessa forma é preciso apresentar as duas formas do ativismo,

É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.^[6]

Há ainda quatro dimensões do ativismo destacado por Vicente citando Luis Machado Cunha, apoiado em William Marshall, sendo elas,

: a) Ativismo contra majoritário – relutância dos tribunais em aceitar as decisões dos poderes democraticamente eleitos; fortalecimento da jurisdição constitucional; poder judiciário como legislador negativo; b) Ativismo jurisdicional – ampliação dos limites jurisdicionais do poder judiciário; correção, modificação ou complementação de leis e atos administrativos; c) Ativismo criativo – utilização da hermenêutica como forma de novos direitos ou afirmação jurídica de direitos morais; hermenêutica concretista e princípio da proibição da proteção insuficiente (Konrad Hesse); fundamentação em conceitos do pós-positivismo e do neuconstitucionalismo e por fim; d) Ativismo remedial – imposição pelo Poder Judiciário de obrigações positivas aos poderes eleitos; determinação de políticas públicas, criação ou remodelação de órgãos, regulamentações legais etc.^[7]

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JUDICIALIZAÇÃO E LEGITIMIDADE NA DEMOCRACIA

Conceituando o que é judicialização

entende-se que o termo "judicialização" significa que questões de grande repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, à revelia das instâncias políticas tradicionais, quais sejam, o Legislativo e o Executivo – em cujo âmbito se encontra a administração pública em geral. Judicialização, desta forma, envolve um apossamento, ou como prefere Roberto Barroso, a transferência de competências (poderes) para juízes e tribunais, isso porque, como já dito, o atual momento histórico já fora definido como a "época da decodificação".^[8][..] Picardi ainda ressalta que "o aumento dos poderes do juiz se detecta, depois, também com referência às escolhas e às adaptações do procedimento e das técnicas de resolução das controvérsias". Verifica-se tal afirmação pelo simples constatar do aumento da freqüência dos agravos de instrumento (recursos aos pronunciamentos de urgência), bem como as medidas cautelares e antecipatórias, que hoje tendem a definir a controvérsia, substituindo-se, assim, a tutela de cognição plena e exauriente, pela sumária.^[9]