ATPS IED Direito e Moral 1º Semestre 2015

Resumo

O presente trabalho tem como finalidade apresentar como Hans Kelsen foi de extrema importância para a interpretação do direito. Através de seu princípio kelsiano em sua obra a Teoria Pura do Direito, pode-se analisar a utilização das normas como forma de interpretação do sistema jurídico, e assim mostra uma teoria sem nenhuma metafísica que fundamenta a hierarquia das normas através de uma Norma Fundamental.

Palavras-chaves: Hans Kelsen, sistema jurídico, norma fundamental.

1. INTRODUÇÃO

O Direito e a Moral são regras sociais que regulam o comportamento do Homem em sociedade, definindo um conceito de comportamento do que é certo, e o que não se enquadra neste comportamento é tido como errado.  Se observarmos os fatos que acontecem na sociedade, desde os primórdios, é possível enxergarmos que existem regras sociais que se cumprem de maneira espontânea, como por exemplo, ser bom e honesto. Tais comportamentos são cumpridos sem a necessidade de ninguém nos forçar para agir dessa maneira, é o mundo de conduta espontânea, onde estas regras sociais são cumpridas, muitas das vezes, sem nem percebermos, este é o campo de atribuição da moral. Já por outro lado existem regras sociais que o homem em sociedade só cumpre de forma obrigatória ou forçada, este é o campo de atribuição do Direito, regra social que tem como sua essência a coercibilidade, visando regular o homem em sociedade de forma jurídica tendo a figura do Estado como regulador dessas regras de organização, onde não sendo cumpridas tais regras, o homem será forçado a cumpri-las e se enquadrar nesses ditames.

1. DO CUMPRIMENTO DAS REGRAS SOCIAIS: DIREITO E MORAL

Já foi mencionado que a Moral é um campo mais amplo do que o campo do Direito, bem como este se cumpre de forma coercitiva enquanto aquele de forma espontânea. Desta forma, as regras morais são cumpridas naturalmente sem a presença de qualquer forma coercitiva para tanto, muitas das vezes cumpridas inconscientemente pelo homem já que encontram na própria razão de existir do indivíduo, é impossível existir ato moral cumprido de força forçada ou por interferência de um terceiro. A moral é incompatível com a violência, com a força, ou seja, com a coação, mesmo quando a força se manifesta juridicamente organizada.

A moral é cumprida de forma incoercível, diferentemente com que ocorre com o Direito, este é coercível, o que distingue Direito e Moral, neste caso é a coercibilidade, ou seja, a relação entre Direito e a força. A doutrina diverge sobre a relação entre Direito e força, há partes dela que defendem a tese que Direito e força não tem nada a ver e outra parte defende o contrário.

1. UM BREVE ENFOQUE DO POSITIVISMO JURÍDICO KELSENIANO SEGUNDO A “TEORIA PURA DO DIREITO”

Para Kelsen, “o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Dessa forma, normas inferiores encontram sua legitimidade em normas superiores, ou seja, uma norma jurídica regula o procedimento de elaboração de outra norma jurídica, em uma relação de silogismo. A função da Constituição, também chamada de Norma Fundamental, é “fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica positiva, isto é, das normas, postas através de atos de vontade humanos, de uma ordem coercitiva globalmente eficaz. É, portanto, a base legitimadora e condicionante de validade de todo o ordenamento vigente.

Kelsen considera que “uma teoria do Direito, deve, antes de tudo, determinar conceitualmente seu objeto. Utilizando-se da linguagem, chega à conclusão de que, em todas as línguas, o termo “direito” se apresenta como ordem de conduta humana; esta é regulada pelas normas, que pertencem legitimamente a uma ordem jurídica quando é compatível com a Norma Fundamental. Assim, a norma constitui o principal objeto do Direito. Esse é o entendimento do autor, que enxerga o Direito como “uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regula o comportamento humano. Com o termo ´norma` se quer significar que algo deve ser ou acontecer.

Dessa forma, Kelsen atribuiu ao Direito a função de analisar as normas, que já comportam em sua estrutura os elementos axiológicos da sociedade. As normas já disciplinam as relações sociais e não precisam estar submetidas à análise sociológica ou psicológica.

Kelsen entende que a interpretação jurídica deve ser embasada com as normas já existentes, não podendo utilizar-se da criação de novas normas por via do conhecimento, como faz a “Jurisprudência conceitual”. O autor ainda nega a existência, do ponto de vista positivista, da existência de lacunas autênticas. Mas, se mesmo assim se fala em lacunas, é necessário considerá-las como uma indeterminação que decorre da moldura da norma e que deve ser preenchida pela interpretação, nunca se permitindo o julgamento pelo magistrado no lugar da lei.

Para a “Teoria Pura do Direito”, a indeterminação das normas, que acaba deixando espaços na lei que serão preenchidos pelo aplicador, não pode ser utilizada ao livre contento do pretor, sob pena de se ter prejudicada a legalidade e, por consequência, a validade das normas em geral. Assim conclui Kelsen:

A autorização para eliminar a lei é formulada de modo que o aplicador do Direito não se valha do extraordinário poder que lhe é realmente transferido. O executor do direito deve pensar que só não deve aplicar a lei nos casos em que não possa ser aplicada, por não conter em si nenhuma possibilidade de aplicação. Ele deve saber que só é livre quando ele próprio puder fazer as vezes do legislador, não porém sob outro aspecto: quando tiver de se colocar no lugar do legislador. 

1. CONCLUSÃO

A discussão entre Direito e Moral, é um tema que se estende desde os primórdios até os dias atuais, embora com o passar do tempo tal tema começou a ser pacificado, ainda existem ponto de divergências doutrinarias sobre a função do Direito e da Moral. O que é certo, é que se tanto Direito quanto a Moral, conseguirem caminhar lado a lado, sendo um auxiliando o outro, quem ganha é a sociedade que passará ter um mundo mais justo e moral, onde as diferenças serão menores, e, por conseguinte, a procura pelo Poder Judiciário, visando à solução de conflitos será menor. Desta forma, o interessante seria buscar um equilíbrio entre Direito e Moral.

Como foi visto, o modelo Kelseniano de Direito, cria, então, uma teoria Jurídica formal; uma ciência jurídica destituída de critérios do valor de justiça ou de qualquer conexão com a realidade social. A validade de uma norma condiciona-se apenas à sua vigência, isto é, à capacidade formal de validade por vigorar num sistema jurídico.

Certo é que, embora seja possível contrapor argumentos infindáveis às bases filosóficas defendidas por Hans Kelsen, sua visão ainda hoje é amplamente difundida, servindo de pressuposto teórico a decisões judiciais em todo o mundo.