Analise do direito penal

Para compreendermos melhor o caso, primeiramente devemos compreender melhor alguns conceitos e princípios norteadores do Direito Penal Brasileiro.

 O direito penal possui como base vários princípios, dentre eles o princípio da legalidade e da anterioridade, este princípio está disposto na Constituição Federal, artigo 5 , XXXIX e no artigo 1 do Código Penal, prevê que nenhum comportamento pode ser considerado crime sem que exista uma lei, anterior a sua prática, que o declare, em outras palavras podemos dizer que não há crime ou pena sem lei anterior que defina ( nullum crime nulla poema sine lege).Segundo Romeu de Almeida Salles Junior, este princípio confere segurança aos cidadãos, pois certifica a estes a impossibilidade da punição de fato antes do vigor da lei, sendo assegurado a liberdade individual e o princípio da taxatividade, que veda a analogia para incriminar certo fato.

Diante do exposto resta-nos definir o que seria crime. Ressaltemos que a construção da definição de crime passou por várias teorias, sendo a mais importante e utilizada no direito penal brasileiro a Teoria Finalista e sua concepção tripartida, delineando o crime como um fato típico, antijurídico e culpável.

Na teoria Finalista, temos como principal marco o tipo penal como uma realidade complexa, sendo não apenas normativo mais também valorativo, composto por uma parte objetiva que corresponde com a descrição legal, e a parte subjetiva que e constituída pela vontade do agente.

O tipo penal é voltado a análise da conduta do agente e para que fim esta é dirigida. A conduta pode ser comissiva (ação) ou omissiva (omissão); a conduta comissiva viola uma norma proibitiva, enquanto a conduta omissiva não realiza uma norma mandamental. A finalidade da ação corresponde ao dolo e a culpa, podendo apenas permitir o crime na forma culposa se este for previsto em lei e houver resultado natural desta conduta.

A conduta comissiva, expressa a ação, movimento corporal voluntário causador de modificações no mundo exterior, podemos afirmar que a conduta relevante para o direito penal é a conduta voluntária, não havendo responsabilidade penal do agente se não há um ato voluntario emanado do mesmo.

É válido pontuar que a conduta omissiva se subdivide em duas formas: conduta criminosa omissiva própria e a conduta criminosa omissiva imprópria. Na primeira temos a simples abstenção da norma mandamental, não integrando o resultado ao crime, uma vez que este é meramente formal e que o agente possuía apenas o dever de agir, devendo possuir tipologia própria. Já na segunda espécie de crime omissivo, também chamado de crime comissivo por omissão, temos a figura do garantidor legal, pessoa que em detrimento da lei possui a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância para com outras pessoas, ou aquele que assumiu voluntariamente responsabilidade de impedir o resultado ou criou o risco da incidência do resultado com seu próprio comportamento anterior ( art.13 (paragrafo) segundo, CP.) ;uma vez cumprindo os pressupostos de poder agir, evitabilidade do resultado e o dever de impedir o resultado ,este integrará o tipo penal ocorrendo a equivalência da omissão e da ação no quadro do delito, haja vista que o dever exigido do garantidor nessa situação é a de agir para evitar o resultado.

No entanto em que consistiria o dolo? Cezar Roberto Bitencout define que o dolo consiste na soma entre a vontade (elemento volitivo) e a consciência, quando o agente quis ou assume o risco de produzir o resultado ( artigo 18, I, CP.) ; dolo é a vontade de realizar o tipo objetivo , orientada pelo conhecimento de suas elementares no caso concreto.  O dolo pode ser compreendido em duas espécies: dolo direito , e o dolo indireto ou eventual. No dolo direto constatamos a presença de três aspectos (dois pontos) a) a representação do resultado, bem como a dos meios utilizados para alcançar tal desejo e seus possíveis desdobramentos; b) o querer o resultado; c) o anuir nas consequências previstas como certas. No dolo eventual, entretanto, o agente não quis assumir diretamente o resultado do tipo penal, a finalidade ou seu ânimo vai além da realização do tipo, devendo ver analisado o seu especial fim de agir que dará sentido étnico-social da ação.

A culpa por sua vez decorre da inobservância de um dever de cuidado (artigo 18, II, CP.), punindo a conduta mal dirigida/não diligente. Cezar Roberto Bitencourt, define como quatro elementos para a caracterização da culpa; são estes (dois pontos) a) a inobservância do cuidado objetivo  devido; b) a produção de um resultado e nexo causal; c) previsibilidade objetiva da conduta; c) conexão interna entre desvalor da ação e desvalor do resultado. São modalidades de culpa a Imprudência ( conduta caracterizada pela insensatez, ou imoderação ), negligência ( falta de precaução, displicência no agir ) e imperícia( falta de conhecimento, capacidade para desempenhar certo exercício). O direito penal brasileiro não distingue as espécies de culpa para fim de dar-lhes tratamento diverso, entretanto existe duas principais espécies de culpa; a culpa consciente_ quando o agente prevê a possibilidade do resultado, mas acredita fielmente que poderá evitar e que o mesmo não se concretizará _ e a culpa inconsciente _ quando o resultado é imprevisível.

São também elementos do fato típico; além do dolo e da culpa; o resultado nos crimes matérias, o nexo de causalidade e a tipicidade.

Podemos conceituar o resultado como qualquer modificação no mundo direito, dado que fere a ordem jurídica e faz nascer para o Estado o jus puniendi. Deste modo, podemos dizer que o resultado importante para o âmbito penal, consiste naquele que agride, lesa um bem jurídico penalmente protegido. O bem jurídico-penal protegido, para Luiz Regis Prado, é um ente material ou imaterial, de titularidade individual ou transindividual, essencial para coexistência e desenvolvimento do homem, devendo operar no direito penal como um marco de referência e , por isso, deve ser juridicamente protegido na esfera penal.

O nexo de causalidade refere-se a todo fator que contribuiu de alguma forma para a ocorrência, materialização, do evento; estabelece, portanto, um elo entre a conduta do agente e o resultado naturalístico. O código penal brasileiro adotou a teoria da equivalência dos antecedentes ( conditio sine qua non) segundo a causa é toda ação ou omissão anterior sem a qual o resultado não teria ocorrido ( artigo 13 CP.) Com o intuito de reforçar a atribuição de um resultado penalmente relevante, nos casos de crimes omissivos impróprios, temos a teoria da imputação objetiva , doutrina de Roxin,  que cria a ideia de risco permitido e risco proibido, o que busca essa teoria, segundo a análise de Luiz Flavio Gomes, é descobrir se a conduta do agente gerou um risco proibido, assim como se o resultado jurídico tem vínculo direto com esse risco; logo a conduta só conta com a relevância penal quando cria ou incrementa um risco proibido (Roxin).