Análise Sobre a Obra "Shopping Center, Limites na Liberdade de Contratar"

Análise sobre a obra "Shopping Center, limites na liberdade de contratar"

        Como se sabe, na medida em que a economia se desenvolve, evolui a noção de direito concorrencial e sobre a iniciativa privada. E muitas vezes esse controle se dá em função da proteção do interesse público.

        A obra "Shopping Center, limites na liberdade de contratar", teve como escopo analisar o conflito entre dois shoppings para mostrar como se dá a aplicação do Direito Concorrencial nos conflitos envolvendo empreendedores e lojistas. Essa obra, visa, em suma, analisar todas as questões concorrenciais que cercam a cláusula de raio no direito brasileiro.

        A cláusula de raio consiste basicamente em:

1. Proibir a abertura de outra loja num raio predeterminado do empreendimento
2. Proibir a abertura de outra loja em  outros empreendimentos previamente estipulados
3. Conceder exclusividade ao lojista no empreendimento

        Pelo menos três representações sobre o assunto que foram apresentadas perante o CADE, que condenou as representadas pro infração à ordem econômica.

        No caso concreto, falou-se da representação promovida pelo "Shopping D" em face do "Shopping Center Norte", que tratou da cláusula de raio.

        Tem-se hoje no Direito Brasileiro a ideia de que a defesa da ordem concorrencial é, no sistema atual da Constituição uma garantia institucional. Isso se dá, por quê a incapacidade de autorregulação dos mercados acabou por criar, como afirma Eros Grau, uma nova perspectiva sobre a função do Estado. Com isso, aumentou a intervenção do Estado na economia com o intuito de inibir práticas anticoncorrenciais.

        Como se sabe, o poder econômico é a capacidade de determinar comportamentos econômicos alheios, pois o agente detentor de poder no mercado, ao encontrar-se em posição dominante, possui mais que em qualquer outra situação, uma capacidade decisória que transcende às leis anticoncorrenciais. No entanto, somente a presunção não é suficiente para afirmar que certo agente detém controle substancial de mercado, existem, pois, critérios para se determinar se uma empresa possui controle sobre o mercado.

        Pode-se medir poder de mercado com base no market share, quando um agente detém 20% do mercado. Porém, há também outros fatores que devem ser considerados para definir o poder de mercado de um agente, como, por exemplo, a discriminação de preços, os lucros excessivos, dependência dos consumidores e/ou fornecedores.

        Em decorrência desse poder de mercado, a empresa que o possui acaba por abusar da sua  posição dominante, já que o abuso só se dá por causa da dominação. Um agente dominante acaba impondo cláusula de exclusividade, através da coerção e da negociação compulsória, com o objetivo de eliminar o concorrente.

        No que concerne ao negócio Shopping Center, vê-se que, no Brasil, esse negócio é acima de tudo, imobiliário, já que a maior parte da receita é gerada pelos locativos e pela cobrança de luvas. É o chamado two-sided markets, que é aquele que existem duas espécies de consumidores/clientes, que são o lojista e o consumidor final. O que se quer nesse tipo de empreendimento é fazer com que lojistas e consumidores finais efetuem transações mutuamente benéficas, na medida em que, quanto mais consumidores finais, mais lojistas terão interesse em implementar suas operações naquele empreendimento.

        A doutrina e a jurisprudência concordam ao afirmar que a relação existente entre empreendedor e lojista é uma relação de locação. Os documentos dessa locação costumam integrar:

1. O contrato propriamente dito, com as estipulações individuais de cada lojista/locatário
2. As normas gerais ou cláusulas comuns para todos
3. O regimento interno, que estipula sobre o funcionamento do empreendimento
4. O estatuto da associação dos lojistas

        Os locatários, além do aluguel, arcam com as verbas condominiais, com o fundo de promoção, encargos específicos e taxa de administração. Ademais, as multas contratuais são elevadas, especialmente aquela referente à desocupação antecipada por parte do lojista. Além de haver inúmeras outras exigências com relação ao locatário/lojista.

        Para saber se existe abuso de poder econômico em determinado ramo, é necessário, primeiramente, investigar a própria existência de poder econômico e, para isso, deve-se delimitar o mercado relevante, que é aquele em que se travam as relações de concorrência.

        A fixação do mercado relevante decorre de dois aspectos:

1. O mercado relevante material: diz respeito ao produto ou serviço oferecidos
2. O mercado relevante geográfico: diz respeito à influência territorial na fixação do mercado relevante

        Com relação aos shoppings, sabe-se que não é tarefa fácil encontrar locais viáveis do ponto de vista comercial para o estabelecimento de um shopping center, além disso, a própria cláusula de raio ou aquelas que proíbem a abertura de lojas em determinado empreendimento, constitui barreira à entrada. Considerando a tendência atual de restringir o mercado relevante, é possível que haja pouquíssimos competidores atuando no ramo de shoppings. E como regra, a competição é predominantemente marcada entre os pertencentes a uma mesma categoria e subcategoria, situados em locais próximos uns dos outros.

        A cláusula de raio consiste no comprometimento do lojista, enquanto perdurar o pacto locatício, a não abrir outra loja num raio predeterminado do centro de compras, cuja extensão gira em torno de 2.000 metros a 6.000 metros. A vedação não inclui somente a instalação de loja sob a mesma bandeira, haja vista que, além da locatária, seus sócios, acionistas e parceiros também ficam impedidos de implementar outro estabelecimento no mesmo ramo.

        No entanto, a doutrina recomenda que as cláusulas de raio sejam interpretadas caso a caso, fazendo com que o interesse público prevaleça. A cláusula de raio pode ser considerada lícita se a sua única intenção for garantir o retorno do investimento. Ela é uma cláusula restritiva vertical, é uma cláusula de exclusividade, ela não é um ilícito per se, mas para ser válida, deve ser adstrita aos limites necessários para atingir seus fins, respeitando as fronteiras de tempo, espaço e objeto, bem como deve existir uma justificativa razoável economicamente falando.        Fora desse âmbito a cláusula de raio será provavelmente ilícita.