As Fontes do Direito

FONTES DO DIREITO

Fontes materiais – são os fatos sociais, os problemas sociais.

Fontes formais – são os meios de expressão do Direito.

A matéria é tratada no artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil que estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". É sabido que o intérprete é obrigado a integrar o sistema jurídico, ou seja, diante da lacuna (ausência de norma para o caso concreto) ele deve sempre encontrar uma solução adequada. Aliás, basta verificarmos o verbo "decidirá" para entendermos que o sistema jurídico ordena a decisão do caso concreto.

O artigo 4.º, já mencionado, fez questão de estabelecer uma hierarquia entre as fontes, pois só autorizou o juiz a valer-se de outras fontes quando houvesse omissão na lei e impossibilidade de aplicação da analogia, buscando resoluções legais para casos semelhantes.

Assim, temos o seguinte quadro:

• fonte principal: lei;
• fontes secundárias ou acessórias: analogia, costumes e princípios gerais do Direito, doutrina e jurisprudência

1. Lei

Lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal. Em suma, é uma regra geral, emanada de autoridade competente e imposta coercitivamente a todos.

Classificação das leis

A classificação das leis, para o nosso estudo, tem por objetivo resolver o problema do conflito e da contradição das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o caso concreto, já que uma única norma deve ser usada para a solução de um determinado caso concreto, devendo eliminar as demais.

Quanto à natureza

• Substantivas – são as leis de matéria
• Adjetivas – são as leis processuais, de aplicação do direito a um caso concreto levado a juízo

Quanto à origem legislativa ou extensão territorial

• Federais
• Estaduais
• Municipais

Quanto às pessoas a quem se dirigem

• Gerais – Dirige-se a todos indistintamente. Exemplo: Código Penal.
• Especiais – Dirige-se a um grupo de pessoas. Exemplo: Código de Defesa do Consumidor, Código Comercial
• Individuais – Dirige-se a uma pessoa individualmente. Exemplo: a aplicação da lei sobre pensão alimentícia

Quanto aos fatos

• Imperativas – Impõe alguma obrigação. Exemplo: Todos são iguais perante a lei.

• Proibitivas – Proíbe determinado comportamento. Exemplo: a herança de pessoa viva não pode ser objeto de contrato.
• Facultativas – Tratam de uma faculdade, uma opção. Exemplo: direito de adotar.
• Punitivas – Impõem uma penalidade, uma sanção por alguma conduta proibida. Exemplo: crimes em geral.

Quanto à hierarquia

• Constituição Federal – é a lei de maior hierarquia. Todas as outras devem respeitá-la.
• Constituição Estadual – é a lei maior dentro de um Estado-membro, mas deve obedecer a Constituição Federal.
• Emenda Constitucional – Surge por um Projeto de Emenda Constitucional – PEC. Altera a Constituição Federal. Deve ser aprovada em 2 turnos em cada Casa (Câmara dos Deputados e Senado Federal), com 3/5 dos votos da maioria absoluta dos membros.

• Limitações materiais à Proposta de Emenda Constitucional (art. 60, § 4º, CF):

- forma federativa de Estado – Exemplo: O Estado do Rio Grande do Sul ou o Estado de São Paulo não podem se separar do Brasil e formar um novo país.

- voto direto, secreto, universal e periódico

- separação de poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário são independentes, sob a pena de se virar uma ditadura, se todo o poder se concentrar nas mãos de uma só pessoa.

- direitos e garantias individuais e coletivos – estão no art. 5º da Constituição Federal. Exemplo: direito à vida, à liberdade, à igualdade, à propriedade.

• Medida Provisória – Possibilidade de o Chefe do Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito) editar Medida Provisória para tratar de assunto urgente e relevante para o interesse nacional. Tem o prazo de 60 dias, podendo ser prorrogado por mais 60 dias, resultando em um total de 120 dias de validade. Neste período, tem que ser transformada em lei, sob a pena de perder a validade. Se perder a validade, pode propor novamente na próxima sessão legislativa, ou seja, na retomada dos trabalhos do Congresso Nacional, após o período do recesso parlamentar. MP de urgência trava a pauta do Congresso Nacional: 14 dias para a Comissão Mista aprovar, mais 14 dias para a Câmara, 14 dias para o Senado, 3 dias para emendas, total de 45 dias.
• Lei Complementar - A Constituição Federal diz expressamente quando for o caso de Lei Complementar. São taxativos, ou seja, somente aqueles. A votação se dá no Congresso Nacional por maioria absoluta de seus membros, ou seja, a maioria dos deputados e senadores. Quórum de instauração da votação: maioria absoluta. Quórum de votação para aprovação da lei: maioria absoluta.
• Lei Ordinária – Quando a Constituição não disser que será tratado por Lei Complementar, será por Lei Ordinária. A votação se dá no Congresso Nacional por maioria simples, ou seja, a maioria dos presentes. Quórum de instauração da votação: maioria absoluta. Quórum de votação para aprovação da lei: maioria simples.

Maioria:

Número par – metade +1 --- 100 ÷ 2 = 50 +1 = 51

Número ímpar – 1º número inteiro maior que a metade --- 101 ÷2 = 50,5 = 51

 

	Lei Complementar	Lei Ordinária
Quórum de instauração (número dos presentes)	Maioria absoluta	Maioria absoluta
Quórum de votação (número dos votantes a favor)	Maioria absoluta	Maioria simples

• Lei Delegada – Trata de matérias exclusivas do Congresso Nacional, feitas pelo Chefe do Executivo
• Decreto Legislativo – Trata de matérias exclusivas do Congresso Nacional
• Resolução - Trata de matérias exclusivas da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal
• Portaria – São regimentos internos de órgãos públicos. Exemplo: Portaria n.º 344/98 da ANVISA sobre a relação das substâncias consideradas Drogas.

Existem alguns juristas que colocam as leis complementares em uma posição hierarquicamente superior às leis ordinárias, pelo fato dessas terem um processo de elaboração mais rígido, com um quorum maior para aprovação. Outros juristas entendem que as leis complementares e as leis ordinárias estão situadas em um mesmo nível hierárquico, uma vez que ambas retiram eficácia direta do Texto Constitucional. Não há uma posição melhor, devendo o intérprete adotar uma das existentes.