As Fontes do Direito

UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MINAS GERAIS

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

FONTES DO DIREITO

Kauê Endrigo Cortinovi Pinto
1o semestre – Noturno – 2015

Introdução ao Estudo do Direito
Profa Zaíra Garcia de Oliveira

PASSOS
2015

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1- INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo exemplificar as fontes do direito adotadas pelo sistema jurídico brasileiro e interpretar o seu uso em circunstâncias em que há ausência de norma para o caso concreto. Entende-se por fonte tudo aquilo que dá origem, de onde nasce, o início de tudo. Fonte do Direito nada mais é do que a origem do Direito, suas raízes históricas, de onde se cria e como se aplica, ou seja, o processo de produção das normas. Elas asseguram à sociedade que o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são postos, não decida pautado em critérios subjetivos, centrado em critérios pessoais. Quando falamos em teorias do presente assunto, devemos ter em mente que cada um dos estudiosos dará seu pensamento pessoal sobre determinada questão, o seu entendimento. O Direito é um universo multifacetado, possível de múltiplas interpretações, não uma ciência exata.

Tal temática é imprescindível à iniciação científica do acadêmico na área de conhecimentos jurídicos, compreendendo a etapa preliminar para o estudo do Direito. Interpretar as fontes do direito não é somente conhecer a hipótese de sua aplicação na falta de norma para o caso concreto; é, na verdade, garantir a solução dos conflitos, ainda que não exista lei específica para o caso, impedindo a pendência de processos por falta de decisão judicial.

1. CONSIDERAÇÕES

        No geral, há uma concordância de que, basicamente, seriam duas as fontes do Direito:

1. Materiais (ou “primárias”) – a realidade social; os valores que o Direito busca concretizar apoiados numa ideia ampla e geral de Justiça; outros elementos, como: Moral, Religião, Economia, Cultura; fatores políticos, étnicos, demográficos, etc.
2. Formais (ou “secundárias”) – são os instrumentos pelos quais o Direito se expressa, isto é, a legislação, a analogia, a jurisprudência, a doutrina, os costumes, etc. Podemos citar também outras fontes quye nem sempre são consideradas formais como as estatutárias, convencionais, esportivas, etc.

Dentro desse contexto, autores como Otávio Ferreira Cardoso subdividem as fontes em: Estatais (constituição, lei e regulamentos), Infra-estatais (costume, convenções, jurisprudência, doutrina), Supra-estatais (tratados internacionais, costumes internacionais, analogia, princípios gerais do Direito, Direito comparado), Extra-estatais (Atos-regras) e Históricas.

1.2 FONTES MATERIAIS

        Fontes materiais são instituições ou grupos sociais que tem o poder de editar normas, como o Congresso Nacional ou o Poder Executivo. O artigo 22 I, da Constituição Federal estabelece que a União Federal é a fonte de produção do Direito Penal. Logo, Estados e Municípios não tem o poder de legislar sobre tal área.

        Segundo Miguel Reale, podemos pontuar ainda como “fonte material” o estudo filosófico ou sociológico dos fatos econômicos ou éticos que condicionam as transformações e criações dentro das regras do Direito; mesmo que consideremos esse fenômeno pertencente a área da Sociologia Jurídica ou da Ciência do Direito.

        Maria Helena Diniz leciona que tais fatores decorrem das convicções, das ideologias, e das necessidades de cada povo em certa época, atuando como fontes de produção do direito positivo, pois condicionam o aparecimento e as transformações das normas jurídicas. As fontes materiais não são o direito positivo, mas tão somente o conjunto de valores e de circunstâncias sociais que, constituindo o antecedente natural do direito, contribuem para a formação do conteúdo das normas jurídicas.

        Para Paulo Nader, o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos.

1.3 FONTES FORMAIS

        Tradicionalmente, fontes formais são a lei, os costumes, a analogia, a doutrina e a jurisprudência (conforme foi citado anteriormente), embora outros institutos também possam ser considerados. Nem todos aceitam a doutrina e a jurisprudência como fontes formais.

        Miguel Reale entende por fonte: “processos ou meios em virtude dos quais regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia”. Seguindo o pensamento juspositivista, apenas se entende a Lei como fonte de Direito, dentro de um sistema ordenado de normas.

        Se pensarmos no Brasil enquanto seguidor da “Civil Law” ou tradição romano-germânica, teremos como principal forma de expressão o Direito escrito, expresso por leis e códigos, tendo o costume como fonte complementar. A jurisprudência nesse caso, na visão de Paulo Nader (uníssono a Miguel Reale), não constitui uma fonte formal, pois sua função não é gerar normas jurídicas, apenas interpretar o Direito usando casos concretos.

                

        1.3.1 – LEI

                A lei é a forma moderna de produção de Direito Positivo. É o ato do poder legislativo, estabelecendo normas de acordo com os interesses sociais.

                A lei tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradição das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Mas, quanto à aplicação da lei, devem seguir uma hierarquia, sendo a Constituição Federal a lei maior, as leis complementares e ordinárias abaixo e da Constituição Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por último. Sendo assim, as leis de menor grau devem obedecer às de maior grau.