As Fontes do Direito Tributário

Curso de Especialização em Direito Tributário

Módulo Tributo e Segurança Jurídica

Seminário III

Fontes do Direito Tributário

2017

Rafael Rodrigues Fiori

Questões

1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário?

Assim como conceituar o “direito”, definir o que são “fontes do direito” exige o cientista o estabelecimento de premissas e recortes a fim de que o objetivo não se perca.

Neste cenário, para os fins deste estudo, focaremos nas origens das regras que compõe o sistema do direito positivo. Nesse espeque, considerando que em momentos anteriores definimos que o direito é um conjunto de enunciados jurídico-prescritivos, as fontes do direito se voltarão para estes enunciados. Importa-nos, apenas, uma análise jurídica do conceito, afastando-se quaisquer outros elementos de influência para sua definição.

Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, as fontes do direito são “os acontecimentos do mundo social, judicializados por regras do sistema e credenciados para produzir normas jurídicas que introduzam no ordenamento outras normas gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas ou individuais e concretas.”

Já no que tange à utilidade do estudo das fontes, ressalta-se que são eles que revelam o Direito. A fonte do Direito Tributário decorre da análise integrada das normas introdutoras e das normas introduzidas, somada ao “conjunto de fatos aos quais a ordem jurídica atribui teor de juridicidade, se tomados na qualidade de enunciação”.

A enunciação, como forma de expressão de uma ordem social, consubstancia-se em três fatores: (i) ato de vontade; (ii) realização de um procedimento específico; (iii) por um agente competente. Esta atividade estatal cria disposições no sistema jurídico, conhecendo-se como enunciação ou “fonte do direito”.

Em outras palavras, não basta que haja um veículo introdutor de normas, se não houver também um fato jurídico que se subsuma ao enunciado prescritivo. Desse modo, as fontes do direito são os fatos jurídicos produtores de normas jurídicas.

1. Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?

        Partindo do pressuposto que fontes do direito são enunciados prescritivos da norma introdutora, valem as seguintes considerações:

        Costumes: os costumes são práticas sociais reiteradas que não possuem efeitos jurídicos se não forem normatizadas. Não há como se considerar costume como fonte ou como norma sem que antes haja uma atividade enunciativa por parte do ente estatal para que torne tal prática um enunciado prescritivo.

        Doutrina: Conforme já delineado em outras oportunidades, a ciência do direito difere-se do direito positivo ao passo que o primeiro debruça-se sobre o segundo, buscando compreender e aprofundar os conceitos jurídicos. Assim, a doutrina descreve o direito, mas não o cria, de modo que não pode ser interpretado como fonte.

        Jurisprudência: Jurisprudência como conjunto de decisões judiciais uniformes oriundas de um tribunal, não podem ser consideradas como fonte do direito, de modo que são, assim como a lei, o próprio direito.

        Fato Jurídico: Assim como nos demais casos, o fato jurídico, como realidade social descrita no hipotético normativo, também não se constitui fonte do direito, vez que não passa do fenômeno que, se ocorrido, submete-se aos ditames do direito positivo.  

        Citações doutrinárias e jurisprudenciais: As citações doutrinárias e jurisprudenciais no corpo de petições, peças processuais ou trabalhos científicos não constituem-se fontes, tendo em vista que sua utilização limita-se ao objetivo de convencer o leitor da posição assumida ou mostrar de que maneira se chegou às conclusões alcançadas. Pode ser entendida, segundo Aurora Tomazini, fonte psicológica do direito, mas não jurídica.

1. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III e IV).

As leis que compõe o ordenamento jurídico pátrio são estipuladas no mesmo patamar jurídico, ou seja, todas são enunciados normativos que prescrevem o comportamento e trazem as consequências práticas de sua inobservância.

Estas são inseridas no ordenamento jurídico positivo por intermédio de um veículo introdutor produzido por meio de processo legislativo.

Em linhas gerais, o que difere cada espécie legal é o seu processo legiferante que, a depender da matéria positivada, exigirá quóruns diferenciados nas casas legislativas.

Na hipótese versada, entendo que não diferença no que concerne à posição jurídica da norma no ordenamento, vez que ambas buscam seu fundamento jurídico na Constituição Federal. Para revoga-la, entende-se que deve se utilizar do mesmo veículo introdutor que inseriu a norma no ordenamento, ou seja, por Lei Complementar.

1. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos V e VI).

O preâmbulo é o conjunto de enunciados normativos que antecede o texto constitucional, trazendo os objetivos, ideias, origem justificativas, motivos e a promulgação da carta magna. Por se tratar de ato praticado pelo ente legislativo, ostenta valor normativo e, portanto, integral o direito positivo sem ser, contudo, fontes, vez que se trata do próprio direito posto.

A exposição de motivos é o texto criado no curso da elaboração da lei e, portanto, integra o sistema jurídico e constitui-se direito positivo e, nesse passo, seguindo a lógica exposta neste seminário, não pode ser considerada fonte do direito pois trata-se do próprio direito.

1. A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS-importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito?

a) As fontes materiais da Constituição Federal são aqueles fatos da vida previstos na lei, enquanto as fontes formais constitui-se em seu fundamento de validade.

O raciocínio acima aplica-se, também, à Emenda constitucional e à Lei proposta.