CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE, EXCLUDENTES, JUSTIFICATIVAS OU DESCRIMINANTES

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE): Ilicitude é “a relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ou a expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado” (conceito de Assis Toledo).

Ilicitude formal: é a contrariedade de uma conduta com o Direito.

Ilicitude material: é o conteúdo material do injusto. É a ofensa aos valores necessários à ordem e à paz no desenvolvimento da vida social.

A regra é a de que quase sempre o fato típico também será ilícito, somente se concluindo pela licitude da conduta típica quando o agente atuar amparado por uma causa de justificação. Como dizia o jurista alemão Max Ernst Mayer, a tipicidade é um indício de ilicitude, assim como “onde há fumaça, há fogo”.

Ex.: homicídio e legítima defesa.

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE, EXCLUDENTES, JUSTIFICATIVAS OU DESCRIMINANTES:

Legais: Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;  II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Elemento subjetivo nas excludentes: Cada uma das espécies de excludentes tem elementos objetivos próprios que a caracterizam. Além destes elementos, deve o agente saber que atua amparado por uma causa que exclua a ilicitude de sua conduta, sendo este, portanto, o indispensável requisito de ordem subjetiva.

1. ESTADO DE NECESSIDADE: Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

PRINCÍPIO DA PONDERAÇÃO DOS BENS: O estado de necessidade apresenta-se como reposta do Direito Penal a uma situação de perigo em que existe um conflito de bens jurídicos cuja solução requer a lesão de um destes bens para a salvaguarda de outro.

1.1 Requisitos do estado de necessidade:

1. Existência de perigo atual: exclui o perigo passado ou futuro. O perigo deve ser concreto, imediato.

B) Involuntariedade na geração do perigo: a pessoa que deu origem ao perigo não pode invocar a excludente para sua própria proteção.

C) Inevitabilidade do perigo e inevitabilidade da lesão: é fundamental que o perigo seja inevitável, bem como seja imprescindível, para escapar da situação perigosa, a lesão a bem jurídico de outrem. Ex: ataque do cão.

O agente deve atuar de modo a causar o menor estrago possível. Assim, entre o dano à propriedade e a lesão a alguém, o correto é a primeira opção.

O estado de necessidade tem, ainda, caráter subsidiário, quando possível a fuga, por ela deve optar o agente.

D) Proteção a bem jurídico próprio ou de terceiro: não pode alegar estado de necessidade quem visa à proteção de bem ou interesse juridicamente desprotegido. Ex: carregamento de drogas.

E) Proporcionalidade do sacrifício do bem ameaçado: o bem salvo deve ser de maior ou igual valor ao do bem sacrificado.

F) Ausência de dever legal de enfrentar o perigo: essa previsão afasta a possibilidade daqueles que têm o dever de enfrentar o perigo (ex.: bombeiros, salva-vidas) de alegarem estado de necessidade. Essa exclusão, todavia, só alcança o enfrentamento do perigo inerente ao exercício dessas atividades em condições normais (ex.: tsunami).

1.2. Espécies de estado de necessidade:

Quanto à origem do perigo:

1. Defensivo: quando o agente pratica o ato necessário contra bem jurídico pertencente àquele que provocou o perigo. Ex: A, atacado por um cão bravo, vê-se obrigado a matar o animal.
2. Agressivo: quando o agente se volta contra pessoa ou coisa diversa daquela da qual provém o perigo para o bem jurídico. Ex: para prestar socorro a alguém, o agente toma o veículo alheio.

Quanto ao bem sacrificado:

c) Justificante: trata-se do sacrifício de um bem de menor ou igual valor para salvar outro de maior ou igual valor.

d) Exculpante: ocorre quando o agente sacrifica bem de maior valor para salvar outro de menor valor, não lhe sendo possível exigir, nas circunstâncias outro comportamento. Pode configurar causa de exclusão da culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa.

Quanto à titularidade do bem jurídico preservado:

e) Próprio: protege-se bem jurídico pertencente ao autor do fato necessário.

f) De terceiro: o autor do fato necessário protege bem jurídico alheio.

1.3 Causa de diminuição de pena:

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Eventualmente, salvando um bem de menor valor e sacrificando um de maior valor, quando não se configura a hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, permite-se ao juiz reduzir a pena.

2. LEGÍTIMA DEFESA: Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

2.1 Elementos da legítima defesa:

1. Injustiça da agressão: agressão significa conduta humana, que põe em perigo ou lesa um interesse juridicamente protegido. A agressão deve ser injusta, portanto ilícita.
2. Atualidade ou iminência da agressão: atual é o que está acontecendo, enquanto iminência é o que está em vias de acontecer (futuro imediato).
3. Agressão contra direito próprio ou de terceiros: somente pode invocar a legítima defesa quem estiver defendendo bem ou interesse juridicamente protegido.

Não se pode confundir provocação com agressão: “Embora a agressão possa ser uma provocação (um tapa, um empurrão) nem toda provocação constitui verdadeira agressão (pilhérias, desafios, insultos). Nesta última hipótese é que não se deve supervalorizar a provocação para permitir-se, a despeito dela, a legítima defesa quando o revido do provocado ultrapassar o mesmo nível e grau da primeira. Em outras palavras: uma provocação verbal pode ser razoavelmente repelida com expressões verbais, não com um tiro, uma facada ou coisa parecida” (Assis Toledo).