CONSIDERAÇÕES SOBRE A DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL EM VIRTUDE DO § § 4º E 5º DO ARTIGO 1228 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

CONSIDERAÇÕES SOBRE A DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL EM VIRTUDE DO § § 4º E 5º DO ARTIGO 1228 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

INTRODUÇÃO

A inserção do instituto da propriedade no artigo 5° da Constituição Federal de 1988 deve ser avaliado de maneira ampla é não apenas o que o constituinte estabeleceu pois a propriedade constitui uma garantia inviolável do individuo, elevando a instituição à condição de garantia fundamental, portanto não deve ser vista de maneira restrita à esfera apenas na propriedade privada.

A Constituição Federal estabeleceu no artigo 5°, XXII que “é garantido do direito de propriedade, e no mesmo diploma estabelece no inciso XXIII “a propriedade atenderá a sua função social”. A partir destes princípios a propriedade não pode ser tratada como sendo um direito exclusivo e estritamente individual e tampouco um instituto de direito privado.

A propriedade deverá estabelecer sua função social a ser utilizada para todos e não apenas individualmente pelo particular.

O jurista Eros Roberto Grau destaca que “enquanto a propriedade é encarada como instrumento, como uma garantia da subsistência individual e familiar, tem uma função individual, isenta da função social, limitada tão somente pelo poder de polícia estatal, que estaria relacionada com o artigo 5°, inciso XXII, da Carta Magna. Estando a propriedade relacionada com os bens de produção, teríamos não um direito de propriedade, mas uma propriedade-função, perdendo sua condição de direito e passando a de dever, estando assentada no texto constitucional no artigo 170, inciso III, da Constituição”^[1].

Desta feita não existe possibilidade de considerar o principio da função social da propriedade como elemento autônomo da própria propriedade privada, pois “alusão à função social da propriedade estatal qualitativamente nada inova, visto ser ela dinamizada no exercício de uma função pública”.

A função social sendo um grande princípio da propriedade estabelece o mais alto regime jurídico expresso na Constituição Federal, estando todos os outros princípios interligados e submetidos, inclusive o estabelecido no artigo 170, II da Constituição Federal, o principio da propriedade privada. Tal princípio tem como objetivo conceder legalidade jurídica à propriedade privada dando a estabilidade necessária ao proprietário, tutelando sua integridade jurídica.

A função social estabelece poderes a propriedade de informação de toda a situação jurídica através de regras constitucionais e infraconstitucionais relacionado com o poder jurídico de propriedade.

Mas a propriedade não atendendo o seu mais largo princípio perde a sua força e conseqüentemente a legalidade jurídica não podendo fazer a argüição do seu direito individual devendo desta maneira submeter às regras e repressões administrativas e legais do contexto jurídico aplicando a ressocialização da propriedade individual.

A constatação do princípio da socialidade e da operabilidade é fácil ser constatado no novo código civil principalmente quando trata de propriedade e inclusive na inovação trazida do instituto em comento que valoriza na íntegra posse-trabalho consagrando a função social da propriedade. Aquele que não der a função social para a propriedade perderá em favor do outro possuidor que der a socialização da propriedade e conseqüentemente a operabilidade do direito.

Com a influência dos princípios constitucionais a propriedade deve obedecer a sua função social como sendo meta jurídica do código civil estabelecendo o instituto jurídico da desapropriação judicial dos § § 4° e 5° do artigo 1228 do diploma legal em caso de inobservância das regras constitucionais.

1. DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL DO ARTIGO 1228

Com o novo código civil foi estabelecido uma inovação de interesse social a modalidade de “expropriação privada e coletiva da propriedade alheia” como estabele o jurista Marco Aurélio Bezerra de Melo ao comentar tal instituto; ou como é utilizada pelos juristas a “desapropriação judicial”.

O professor Miguel Reale ao comentar tal inclusão do dispositivo no código civil destaca que ele considerou uma inovação como sendo:

“o mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando não só novo conceito desta, mas também novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo de posse-trabalho” ^[2].

O Deputado Federal Ricardo Fiúza ao destacar seus argumentos frente ao instituto destaca:

 “um dos pontos mais altos do Projeto, no que se refere ao primado dos valores do trabalho como uma das causas fundantes do direito de propriedade”^[3].

Mas existe entendimento contrário fundamentado no direito constitucional de propriedade em que não poderia um particular perder a sua propriedade para outro particular senão no caso de usucapião, no caso em comento poderíamos destacar como sendo uma ficção de usucapião coletivo oneroso instituto que não existe no nosso ordenamento jurídico pátrio.

O doutrinador Carlos Alberto Dabus Maluf ao atualizar a obra do professor Washington de Barros Monteiro destaca ao comentar o instituto:

“Estas regras abalam o direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietário que pagou os impostos que incidiram sobre a gleba.”^[4]

O doutrinador Carlos Alberto Dabus Maluf apresentou ao Deputado Ricardo Fiúza uma sugestão legislativa propondo a alteração do § 5° do artigo 1228 que passaria a contar com a seguinte redação:

“§ 5°. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago integralmente o preço pelo ocupante, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome do respectivo possuidor.”^[5]

2. CONSTITUCIONALIDADE JURÍDICA DO INSTITUTO

A discusão aparece com a eventual inconstitucionalidade da norma de aquisição da propriedade com os argumentos de tratar de um confisco judicial da propriedade privada e pela interpretação da Constituição Federal com base na garantia do direito de propriedade destacada no artigo 5°, caput e inciso XXII, e  artigo 170, II, que esclarecem: