Caderno de direito administrativo

CADERNO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

1. INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo é o direito limitador da atuação estatal no exercício da função administrativa.

São elementos gerais do Estado: governo soberano, povo e território. O Estado é uma pessoa jurídica de direito público, independentemente da situação, variando apenas as ocasiões em que atuará sob o regime de direito público e o direito privado (superada a teoria da dupla personalidade do Estado).

A cultura constitucional ocidental estrutura o Estado sob a separação orgânica das funções estatais como forma de limitar o exercício do poder, preservando as liberdades. Predomina a existência de três funções: legislativa, administrativa e judiciária (há teses que defendem a função política, insindicável pelo Judiciário, fundada diretamente na CF, responsável pela direção superior do Estado e inerente à soberania). A função legislativa é marcada pela possibilidade criar normas jurídicas, inovando de forma primária a ordem jurídica. A função jurisdicional é a prerrogativa de, uma vez provocada, aplicar a lei em substituição às partes conflitantes, com poder de definitividade. A função administrativa é exercida de forma típica pelo Poder Executivo, mas nele não se encerra, já que há o exercício atípico de funções administrativas pelos demais poderes, em razão do

sistema de freios e contrapesos adotado pelo sistema constitucional brasileiro.

Portanto, para definir o Direito Administrativo, é necessário entender o que é a função administrativa, a administração pública. Atribuem-se os seguintes sentidos à administração pública: a) sentido orgânico, formal, subjetivo, abarca as pessoas responsáveis pela função administrativa; b) sentido objetivo ou material, a administração pública é sinônimo de atividade administrativa propriamente dita. Predomina que a atividade administrativa atualmente abarca a função ordenadora (poder de polícia), a prestação de serviço público, a regulação (fomento da atividade de particulares) e controle (autotutela). Diante de tal cenário, surge a dificuldade de identificar em que consiste a função administrativa para fins do Direito Administrativo; sete teorias buscaram identificar o que seria a função administrativa:

1. corrente legalista ou exegética: o Direito Administrativo é o conjunto de normas que versam sobre a atividade administrativa. O Direito Administrativo não se cinge à regra legal, exultando-se a importância da colmatação do ato administrativo por elementos discricionários;
2. critério do poder executivo: é a atividade exercida pelo Poder Executivo. Os demais poderes exercem atipicamente funções administrativas;
3. critério das relações jurídicas: o Direito Administrativo versaria sobre as relações jurídicas entre o Estado e particulares. Nem toda relação entre ambos é regida pelo Direito Administrativo, podendo ser sob o regime privado;
4. critério do serviço público: a atividade administrativa consiste no estudo da prestação de serviço público. O problema é que a teoria entendia que toda atividade estatal era considerada serviço público. Ademais, nem toda atividade administrativa é serviço público, como o poder de polícia;
5. critério da busca do interesse público (teleológico): é toda atuação com finalidade pública. Toda atuação do Estado deve estar pautada pelo atingimento de uma finalidade pública, seja na função administrativa, legislativa ou jurisdicional;
6. critério negativista ou residual: função administrativa é aquela que não se enquadra como função política, legislativa ou jurisdicional;
7. critério funcional (Helly Lopes Meirelles): Direito Administrativo é o conjunto de princípios que regem as atividades, órgãos e agentes públicos responsáveis por buscaremos fins almejados pelo Estado, de forma concreta, direta e imediata. O Direito Constitucional define os fins do Estado, cabendo ao Direito Administrativo sua concretização, aplicando de ofício a lei para sua consecução. Esse critério funcional se assemelha ao critério objetivo formal do Celso Antônio Bandeira de Mello, pois debruça-se sobre o regime jurídico.

Fontes do Direito Administrativo

No Estado de Direito, a lei é a principal fonte do Direito Administrativo, pois a atuação administrativa se subordina à lei, que representa a vontade geral. A jurisprudência pode ser fonte primária do Direito Administrativo, como no caso das Súmulas Vinculantes, que afetam a administração e o Poder Judiciário (art. 103 da CF). Doutrina é fonte secundária, pois não cria direitos e obrigações, mas auxilia na compreensão dos institutos legais e da melhor escolha em caso de competências discricionárias. Os costumes são fontes secundárias, mas também fontes indiretas, porquanto auxiliam na formação das leis administrativas que buscam regular e refletir as práticas consagradas. Os princípios gerais do direito, vetores que norteiam a aplicação do sistema jurídico como um todo, são fontes administrativos.

Interpretação do Direito Administrativo

Os critérios tradicionais de interpretação são aplicáveis ao Direito Administrativo, como o critério histórico, gramatical, finalístico, legislativo. Contudo, há três premissas que devem ser consideradas no momento da interpretação das normas que formatam o Direito Administrativo: a) as relações jurídicas entre Estado e indivíduo são formadas em desigualdade, pois o Estado encerra os interesses da coletividade; b) a preservação da discricionariedade é necessária para a concretização da lei, que será aplicável a casos distintos, cabendo ao administrador complementá-la; c) os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade.

Sistemas de Direito Administrativo

A experiência ocidental consolidou a existência de dois sistemas de controle da função administrativa, o sistema francês (dualidade de jurisdição) e o inglês (jurisdição una).

No sistema francês, em razão da rígida separação de funções estatais decorrentes da Revolução Francesa, não se admite que o Poder Judiciário profira decisões que afetem os atos praticados pela administração pública, sob pena de acarretar a invasão de um poder sobre o outro. Dessa forma, o contencioso administrativo é decidido pelo Conselho de Estado, um órgão administrativo, alheio à estrutura do Poder Judiciário, que decide as causas em que o Estado for parte, com definitividade, isto é, com aptidão para coisa julgada.

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