O Caderno de Direito Administrativo

Direito administrativo

Matheus Carvalho

Em razão da importância da disciplina, sempre complementar as aulas com um livro.

INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO:

De antemão, não podemos confundir Estado, Governo e Administração.

Estado nada mais é do que uma pessoa jurídica territorial soberana. O Estado exerce soberania sobre determinado território. A sociologia define o Estado como um complexo composto por povo, território e soberania – muito embora existam Estados sem território.

O Estado, assim, é sujeito de direitos. Tem personalidade jurídica de direito público. É titular de obrigações e direitos. Mas também pode atuar na seara privada. Antigamente se falava em dupla personalidade, em razão dessa dualidade de atuações (= na esfera pública e na esfera privada). Hoje isso caiu por terra. O Estado tem sempre personalidade jurídica de direito público. Não existe mais dupla personalidade.

O Estado, portanto, é sempre pessoa jurídica de direito público, mesmo que atue diante de particulares.

Governo, por sua vez, é o conjunto de órgãos direcionados para definir a atuação e os fins do Estado. O governo brasileiro é um governo presidencialista. No presidencialismo, chefe de Estado e chefe de Governo se confundem. Ambos são representados por uma pessoa: o presidente da república.

Montesquieu, nesse contexto, fala em tripartição (e não divisão) dos poderes, a fim de se evitar soberanos tiranos. Aí, encontramos os poderes executivo, judiciário e legislativo. O poder legislativo inova do ordenamento, criando direitos e obrigações a particular. Cuida-se da função por meio da qual a administração define as regras a serem observadas por toda a sociedade. Esse poder legiferante cria normas gerais e abstratas.

O poder judiciário é o que exerce a função jurisdicional. Define as contendas. É o único que pode gerar coisa julgada – que é a decisão imutável e indiscutível. A formação da coisa julgada é inerente à função jurisdicional. Cuida-se de uma característica inerente à jurisdição.

O poder executivo, por fim, é o que executa o direito.

Esses três poderes são independentes, porém harmônicos entre si. A harmonia advém do fato de que eles controlam uns aos outros (= freios e contrapesos). Mas o mais interessante é que cada um desses poderes exerce a função dos outros de forma atípica.

Então, por exemplo, o legislativo, quando realiza concurso público está exercendo a função administrativa de forma atípica. O legislativo também julga. No caso, o presidente da república em determinados casos.

Assim, embora seja típica do poder executivo, a função administrativa é exercida atipicamente pelos demais poderes.

O que estudaremos é essa ‘função administrativa’.

Portanto, é importante compreender a expressão ‘Administração Pública’. Ela pode ser compreendida dentro de um critério formal/subjetivo e dentro de um critério material/objetivo.

Sob a ótica formal/subjetiva, cuida-se do conjunto de órgãos e entidades que formam a estrutura do Estado – do poder executivo, legislativo e judiciário quando exercem a função executiva/administrativa. Nesse caso, deve ser grafada com letras maiúsculas.

Sob a ótica material/objetiva, administração pública é a própria atividade.

Porém essa definição se baseia no conceito de função administrativa. Na verdade, o direito administrativo estuda precisamente a função administrativa. A função administrativa é, na verdade, o objeto do direito administrativo.

Aí, existem algumas escolas que buscam definir o que é função administrativa – e consequentemente definir o objeto do direito administrativo.

a) Escola do serviço público (França): aqui, função administrativa se caracteriza pela prestação de serviços. O objeto do direito administrativo seria a prestação de serviços públicos.

Essa escola cai por terra, pois, hoje, sabe-se que o Estado explora atividade econômica, exerce poder de polícia, executa obras públicas etc. Essas atividades são objeto do direito administrativo. Assim, essa escola limita sobremaneira a definição de função administrativa.

Além disso, outros ramos também se preocupam com os serviços públicos. De modo que esse não é um critério definidor e limitador da própria função administrativa. Aí, há dois erros: limitar o conceito a algo mais restrito do que de fato é e tentar limitar esse estudo a menos ramos do que de fato ele está.

b) Critério do Poder Executivo: essa escola diz que a função administrativa é a exercida pelo poder executivo. Aqui, há dois problemas: quando se diz que a atuação do direito administrativo se limita ao poder executivo, esquece-se que os demais poderes também exercem, atipicamente, a função administrativa. Afinal, é o direito administrativo que regula uma licitação realizada pelo Senado. Além disso, o poder executivo também exerce outras funções além da função executiva.

c) Critério das relações jurídicas: aqui, o objeto é organizar as relações travadas entre Estado e particular. Cuidar-se-ia de um ramo do direito dedicado à regulação dessas relações. No entanto, isso não é assim. Isso porque o direito administrativo também regula as relações da administração com ela mesma, tal como a criação de órgãos etc. Além disso, mesmo sendo pessoa jurídica de direito público, o Estado pode firmar relações jurídicas particulares – reguladas pelo direito privado – tal como ocorre em um contrato de locação. Além disso, no direito penal também há ralação entre Estado e particular, sem que essa relação se regule pelo direito administrativo.

d) Critério teleológico: essa escola diz que toda a atividade voltada para a finalidade pública se configura como função administrativa. No entanto, isso não é suficiente. Não é isso que define o direito administrativo, em que pese a definição não estar de todo equivocada.

e) Critério residual: aqui, diz-se que a função administrativa é tudo o que não for atividade jurisdicional, legislativa ou política. O problema aqui é que não se pode conceituar algo pelo que ele não é. Não se pode definir coisas a contrariu sensu. Na verdade, a definição não é equivocada. Equivocado é definir a função administrativa pelo que ela não é.