Contratos de financiamento: contrato de mútuo e garantias

Contratos de financiamento: contrato de mútuo e garantias

A grande diferença entre o contrato de compra e venda e os contratos de empréstimo de forma geral (incluindo o mútuo): os contratos de empréstimo já apresentam em sua formação um elemento de transferência de propriedade; a compra e venda, por outro lado, consiste apenas na promessa de transferência de propriedade. A diferença entre o comodato e o mútuo, apesar de serem os dois contratos de empréstimo, está na fungibilidade do objeto: no mútuo, a transferência é de objeto fungível (dinheiro, na maioria dos casos), enquanto que no comodato a transferência é de bem infungível. Além disso, no comodato existe a obrigatoriedade de que o bem seja cedido a título gratuito (e é isto que diferencia o comodato da locação). Muitas vezes estes dois conceitos são confundidos: prova disso é o chamado aluguel de ações, que, na verdade, consistiria em um contrato de mútuo justamente porque as ações são fungíveis.

Tanto no contrato de compra e venda quanto nos de empréstimo, existe uma conexão forte entre direito real e direito obrigacional. Neste sentido, no contrato de mútuo e outros de empréstimo, as garantias exercem funções fundamentais, especialmente porque a maioria destas garantias são garantias reais. No contrato de compra e venda, existem duas obrigações (entrega da coisa e pagamento do preço) que, juntas, criarão condições para uma transferência de propriedade; no caso do mútuo, a transferência de propriedade se dá pelas partes em momentos diferentes (o banco transfere a propriedade do dinheiro e, posteriormente, na data de pagamento, a pessoa que pega o empréstimo devolve o dinheiro mais os juros). Neste sentido, as garantias reais são as mais indicadas para assegurarem os contratos de empréstimo, pois elas se constituem como direitos reais e que são oponíveis a terceiros. A garantia real equilibra os dois lados dos contratos de mútuo, pois mitigam de certa forma o risco de crédito para quem empresta e, consequentemente, torna as chances de obtenção do empréstimo maior.

Em muitos casos, os empréstimos são fornecidos para as empresas por seus próprios fornecedores; também são fornecidos por bancos e instituições financeiras, mas neste caso são exigidas as garantias reais (sua constituição é obrigatória). Se fossem eliminadas as garantias reais do nosso sistema, os efeitos econômicos seriam o encarecimento dos empréstimos, justamente para fazer frente aos riscos assumidos pelo mutuante. Os juros de cartão de crédito e de cheque especial, por exemplo, que são contratos sobre os quais não há garantia real, são os mais altos do mercado. O pagamento dos juros serve, também, no caso das empresas de cartão de crédito, para compensar pelas pessoas que não vão pagar as faturas (os juros funcionam, dessa maneira, como uma espécie de seguro contra o inadimplemento futuro de uma parcela dos usuários daquele serviço). As garantias, por isso, servem como um mecanismo para estabelecer a confiança em terceiros, em uma sociedade populosa e diversificada (em que nem sempre se sabe algo sobre a reputação ou sobre a capacidade econômica da pessoa de arcar com o empréstimo celebrado).

As três garantias reais que existem no direito brasileiro e que dão ao credor, dentre outras vantagens, a prioridade caso a empresa entre em falência, por exemplo, são 1) a hipoteca, 2) o penhor e 3) a anticrese. A hipoteca possui um rol de bens estabelecido na lei, considerados infungíveis, sobre os quais ela pode ser constituída (a lei também faz distinção entre bens móveis e bens imóveis). No caso do penhor, ele pode ser constituído sobre bens fungíveis (como por exemplo uma safra agrícola). A anticrese é a garantia real não do bem em si, mas dos frutos advindos dele: no caso de um imóvel, a anticrese seria a garantia do aluguel (é um instrumento muito pouco usado no direito brasileiro, pois os frutos normalmente dependem de alguma relação obrigacional cujo controle pelo mutuante é muito menor; a anticrese, desta forma, ao contrário do penhor e da hipoteca, não é completamente oponível a terceiros e é por isso que não é tão

utilizada). A garantia real, em qualquer caso, precisa necessariamente de registro público feito adequadamente; caso contrário, não existe oponibilidade a terceiros.

Existe também a alienação fiduciária: ela consiste no contrato de financiamento da aquisição de um determinado bem, de forma que o comprador do bem concede à pessoa que forneceu o empréstimo a propriedade resolúvel do bem, até que o empréstimo seja quitado. Ela não é propriamente uma garantia, mas é um contrato de financiamento com um elemento de direito real, que é justamente a transferência de propriedade. A alienação fiduciária é tratada de forma interessante pela jurisprudência falimentar: no caso de uma recuperação judicial, o Judiciário poderia, com base na Lei n. 11.101/05 dar um prazo durante o qual um bem dado em alienação fiduciária poderia ficar retido caso ele fosse considerado importante para o patrimônio da empresa; este prazo começou a ser muito estendido, de forma que, na prática, houve mitigação da proteção que a alienação fiduciária dá ao crédito do mutuante, ou seja, sua característica de diminuição de risco de crédito tem diminuído por causa da forma como a jurisprudência interpreta o instituto.

Leitura obrigatória. SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito Bancário. São Paulo: Atlas, 2007. pp. 179-211.

O mútuo é tratado nos artigos 586 a 592 do Código Civil. Ele é visto como contrato de empréstimo, ao lado do comodato, e embora seja muito utilizado no mercado financeiro, não é visto propriamente como um contrato bancário. O mútuo, ao contrário do comodato, é contrato de empréstimo de coisa fungível e se aperfeiçoa pela entrega da coisa ao mutuário, sendo, desta forma, contrato real. O mero acordo de vontades não é suficiente para aperfeiçoar o contrato; este acordo consiste na promessa de mútuo apenas, que no setor bancário recebe o nome de abertura de crédito e é vista como contrato preliminar (arts. 462 a 466 do Código Civil). O mútuo é contrato unilateral e, consequentemente, se resolve pela falência; a entrega da coisa, importante frisar, não é prestação contratual, mas sim condição da formação do contrato (o contrato de mútuo, desta forma, não prevê originalmente nenhuma obrigação ao mutuante).

É necessário diferenciar o mútuo de outras figuras contratuais semelhantes. A primeira delas é a chamada