Crítica de Kelsen ao Direito Natural

Bibliografias utilizadas;

http://dspace.bc.uepb.edu.br/jspui/bitstream/123456789/6247/1/PDF%20-%20Jo%C3%A3o%20Alberto%20da%20Trindade%20Neto.pdf

http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/2678/2456

PLATÃO. A república: texto integral. São Paulo: Martin Claret, 2007. 320 p. (Coleção a obra-prima de cada autor; 36)

LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. 17. ed. São Paulo: Brasiliense, 2006. 91 p. (Coleção

primeiros passos; 62)

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2007-A. 240 p. (Coleção a

obra-prima de cada autor; 53)

https://estudandoacienciadodireito.wordpress.com/tag/santo-agostinho/

WOLKMER, Antônio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. ISBN 85-203-2420-7.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone,

2006. 239 p. (Coleção elementos de direito)

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. - 6 ed. - São Paulo: Martins Fontes, 2003.

DESENVOLVIMENTO

        O Jusnaturalismo é uma concepção que defende a existência do direito natural (ius naturale), supondo a existência de um direito universal, estabelecido pela natureza. Fundamenta-se na lei natural e não na lei humana, correspondendo à physis (natureza), embora ao longo do tempo percebeu-se diversas correntes advindas tanto natureza das coisas como teológica e da razão humana. Contudo, todas estas manifestam convicção de que, além do direito regulamentado pelas leis humanas, há uma ordem superior que está ligada a ideia do direito justo. Segundo Roberto Lyra Filho, iussum quia iustum (ordenado porque justo), representa o Jusnaturalismo, onde as normas devem obedecer a um padrão superior, sob pena de não serem validadas juridicamente. Este padrão tende a apresentar-se de maneira fixa, inalterável e superior a toda legislação.

        O direito natural surgiu, inicialmente, segundo Roberto Lyra Filho, da própria natureza das coisas, da ordem cósmica, do universo. A ordem cosmológica prevalecia sobre os homens (racionalidade dos deuses). Essa ideia aparece com a civilização da Grécia Antiga, onde o sistema de justiça estava ligado a cultura e a religião. Uma das primeiras manifestações do Jusnaturalismo pode ser observada na tragédia grega escrita por Sófocles, Antígona, peça escrita e encenada no século V. Antígona retrata o dever que o homem tem para com Deus que é anterior áquele que se refere ao Estado. A personagem principal, Antígona, quer enterrar de forma digna e de acordo com a religião seu irmão Polinice morto em combate, com isto contraria a ordem do rei Creonte. Antígona sabia que não havia nenhuma lei por parte dos deuses que a impedisse de enterrar o seu irmão, somente pela decisão de um tirano é que haveria de ser considerado um crime. Desta forma, a atitude da personagem principal expressa que, além das leis da cidade existia outras que seriam eternas e irrevogáveis.

        O Jusnaturalismo é presente na obra de Platão A República, onde se é possível observar a ligação entre o direito e os deuses, estabelecendo uma estreita relação entre a justiça e os deuses. Quanto a isto, Platão expressa-se da seguinte forma em A República (2007, p. 319):

                                                              Se acreditarem em mim, crendo que a alma é imortal e capaz de suportar todos os

males e todos os bens, seguiremos sempre o caminho para o alto, e praticaremos por

todas as formas a justiça com sabedoria, a fim de sermos caros a nós mesmos e aos deuses, enquanto permanecermos aqui.

        A partir desta citação, é válido ressaltar que a ideia de um direito divino por si só já não basta, pensa-se em novas ideias, estas relativas à natureza das coisas e à razão humana.

        Em Aristóteles, há um direito que não pode ser alcançado pela vontade humana, existe por si só (direito natural) e um que a princípio é indiferente, mas que tendo sido escolhida uma regra, esta deve ser seguida (direito positivo). O filósofo deixa claro a ideia de separação entre direito natural e direito positivo, pdendo ser percebido na sua obra Ética a Nicômaco: "De qualquer modo, existe uma justiça por natureza e outra por convenção" (ARISTÓTELES, 2007, p. 118). Ou seja, há um direito que é e outro que se escolhe, natureza (direito natural) e convenção (direito positivo). Apesar de privilegiar as características de natureza e razão como as principais do direito natural, o argumento divino ainda persiste.

        Vale ressaltar que, o Jusnaturalismo presente em Platão e Aristóteles foi herança principalmente do estoicismo, onde este pregava que toda a natureza era governada por uma lei universal, racional e imanente. Este pensamento foi preservado e difundido, exercendo influência no pensamento cristão dos primeiros séculos, no pensamento medieval e nas primeiras doutrinas jusnaturalistas modernas.

        Na Idade Média, o Jusnaturalismo adquiriu viés teológico, baseando-se nos princípios da inteligência e da vontade divina, com isto as leis seriam reveladas por Deus. Segundo Roberto Lyra Filho, o direito natural teológico servia muito bem à estrutura aristocrático-feudal, muitas vezes Deus era uma espécie de político situacionista. Nesse período a Igreja Católica domina a racionalidade, desta forma, a ideia de justiça estava ligada a uma ordem superior a ordem posta, justiça como vontade de Deus. Há um grau de institucionalização maior no que concerne o direito natural teológico. Esse período também é caracterizado pela afirmação da injustiça e da ordem opressora.

        São Tomás de Aquino e Santo Agostinho foram os principais defensores do direito divino como fonte do direito natural. O primeiro se baseia nos pensamentos aristotélicos, onde um ato para que seja considerado em sua plenitude, ou seja, que seu agente esteja à mercê das consequências boas ou ruins do ato praticado, é necessário que tenha sido uma ação consciente e voluntária. Sendo assim, um ato justo é voluntário e a justiça uma virtude a ser seguida. O bem comum é a finalidade da justiça, buscando como resultado a partir da prática desta, a igualdade. É considerado justo aquilo que está conforme a lei. Diferentemente de Aristóteles, a fonte do direito natural de São Tomás de Aquino e Santo Agostinho advém de Deus. No que concerne o Jusnaturalismo tomista, há quatro espécies de lei: eterna, natural, humana e divina. A lei eterna é, para estes dois filósofos, a razão suprema, a vontade de Deus em sua plenitude. Já a lei natural está ligada a racionalidade humana, que nos dá a compreensão da lei eterna e oferece princípios para que nos guie a evitar a todo custo o mal e exercer sempre o bem. A partir destes princípios funda-se a lei humana. Segundo a teoria tomista, há duas maneiras para que se alcance a lei eterna: por meio da razão do homem (lei natural) e pela lei divina. Vale ressaltar que, a lei divina se comporta como intermediadora entre a vontade de Deus e a dos homens. Assim também como na concepção a cerca do Jusnaturalismo de Santo Agostinho, há uma lei eterna e inalterável que emana da vontade divina, sendo isto transmitido para os homens através da razão humana (lei natural).