DAS PROVAS - DIREITO PROCESSUAL PENAL

DAS PROVAS

AULA DO DIA: (09-02-2015)

ÔNUS DA PROVA

Acusação : Tem que provar: Materialidade, Autoria, Tipicidade, elemento subjetivo (Dolo e Culpa), as Qualificadoras, as Agravantes.

Defesa: Tem que provar: As Excludentes (Tipicidade, Ilicitude e Culpabilidade), Atenuantes e Privilegiadoras.

Art. 156. a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

O Juiz pode determinar a produção de provas?

Pode. No processo penal o juiz pode determinar a produção de provas porque ele está em busca da verdade real. Portanto, na busca desta verdade real o juiz pode determinar a produção de provas. Segundo o prof. Luiz Flávio Gomes, o juiz não pode ter um papel de inércia, ele não pode ser inerte. O juiz tem um papel ativo dentro do processo penal.

1ª CORRENTE: Essa é a corrente majoritária, que o juiz pode determinar de oficio a produção de provas.

Na fase do inquérito policial esta faculdade(poder) do juiz é menor, porque nesta fase quem preside o inquérito é o delegado. O juiz não pode decretar uma prisão preventiva ou temporária de oficio. Ele só pode decretar essas prisões somente se o promotor ou delegado pedir.

Nas duas fases (extrajudicial e judicial) o juiz pode determinar a produção de provas de oficio.

2ª CORRENTE: Para essa corrente minoritária o juiz não tem o poder de produzir provas ex officio. Porque o sistema adotado no nosso processo penal é o acusatório (sistema constituído de três pessoas: (Acusador, defesa e o juiz) onde cada um tem o seu papel. Acusação – Acusa; Defesa – Defende e o Juiz – julga.

ONUS DA PROVA QUANTO AO DIREITO LOCAL

Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Ex: Se eu sou defesa e no meu direito de defesa alego uma lei aprovada pela câmara municipal de Araguaína, o juiz não é obrigado a conhecer esta lei, quem tem que provar o conteúdo desta lei é quem alega.

Portanto, essa regra vale tanto para o processo civil como também para o processo penal.

PROVA EMPRESTADA (ONUS DA PROVA) (Cód. Apostila: 8.3.3)

Prova Emprestada: É aquela prova produzida originalmente em um processo e é transportada/transladada para outro processo como documento.

Ex: Processo 1 Processo 2

José foi ouvido como testemunha no processo 1, o juiz pega o testemunho de José no processo 1 e transporta para o processo 2 como documento.

Esse tipo de prova é aceito no Brasil se cumprido dois requisitos:

1) Que as partes dos processos sejam as mesmas;

2) Que a prova tenha sido produzida sobre o pálio do contraditório.

Se a prova não atender um ou os dois requisitos ela será tida como indício.

Indício: Para alguns indicio é menos do que prova, para outros indicio é uma espécie de prova (a mesma coisa que prova).

PROVAS ILEGAIS (ONUS DA PROVA) (Cód. Apostila: 8.4)

Art. 5º, LVI, CF/88:

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Art. 157 do CPP. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

O artigo 157 do CPP traz uma das espécies de provas ilegais:

Quais são as espécies de provas ilegais:

A. ILICITAS: As provas ilícitas são aquelas que violam direta ou indiretamente a Constituição Federal/88, são aquelas que violam o direito material.

Violação direta – Ex: uma pessoa grava a conversa telefônica de outras duas pessoas. A pessoa que grava a conversa telefônica está violando a Constituição Federal, porque segundo a constituição gravar conversa telefônica de terceiros somente com autorização judicial.

OBS: A gravação ambiental é considerada “prova lícita”.

Violação Indireta: O juiz durante o processo judicial (na fase judicial) realiza o interrogatório do réu sem a presença do advogado, o juiz está violando o Código de Processo Penal. Mas indiretamente o juiz está violando a Constituição Federal, porque o juiz está violando a Ampla Defesa.

AMPLA DEFESA: É dividida em Autodefesa (o próprio réu se defende) e Defesa Técnica (o Advogado).

TEORIA DOS FRUTOS DA ARVORE ENVENENADA (“Fruits of the poisons tree”) ou PROVA ILICITA POR DERIVAÇÃO.

Essa teoria diz que as provas lícitas que decorrem de provas ilícitas também são ilícitas.

Ex: Delegado vai até o juiz e diz. –Doutor preciso de uma busca e apreensão na casa do José, porque segundo informações de terceiros na casa dele tem DVD’s com vídeos de Pedofilia. O juiz concede a busca e apreensão na casa de José. A busca e apreensão e feita e os DVD’s são encontrados. Portanto, essa prova é lícita. Só que o delegado só obteve essa informação porque torturou José, como a tortura é ilícita a prova produzida através dela será ilícita.

O que será feita com esta prova ilícita que foi obtida violando a Constituição Federal?

Em regra a prova ilícita deve ser desentranhada/retirada do processo. Excepcionalmente, ela pode permanecer no processo se for a única hipótese de se provar a inocência do réu ou se for para provar algum fato relevante em favor do réu.

Porque ela pode permanecer no processo nestas situações excepcionais?

Porque nós temos dois direitos:

INTIMIDADE X LIBERDADE

E dentre os dois, qual