Direito Tributário: Uma visão contemporânea

 Material pós-aula 01  - Direito Tributário II – 2018.1

Docente: Ícaro Emanoel Vieira Barros de Freitas  Turma: Noturno  Semestre: 9º Curso: Direito

1. Tema

Direito Tributário: uma visão contemporânea

2. Noções Gerais

        Até o advento da CF/88, o Direito Tributário era fundado no poder de tributar do Estado, desde que observados os direitos e garantias individuais.

        Esse poder era irrestrito, sobretudo no que tange à destinação do produto da arrecadação.

        Ou seja, o Estado tinha o poder de tributar, mas não havia qualquer dever de destinar a sua arrecadação.

        Com o advento da CF/88, o Estado deixou de ter o poder de tributar para exercer a função de tributar.

        Neste momento, a exigência do tributo passou a ter como finalidade a busca de recursos em prol da sociedade, em busca de um crescimento socioeconômico.

        Passou, portanto, a contribuir com as despesas públicas com o intuito de se atingir os objetivos sociais dispostos na Carta Magna.

        Além desta mudança de perspectiva sobre o fundamento da tributação, verifica-se, atualmente, uma mudança sobre a visão do direito tributário, que se fundava na formalidade, e passou a analisar não só a forma, mas a intenção, a substância da ação.

        Essa nova discussão veio à tona, sobretudo, em virtude do planejamento tributário fundado na velha máxima de que no direito tributário o contribuinte pode tudo desde que não seja proibido. Sob essa visão meramente formal, o contribuinte praticava atos legais com o único e exclusivo interesse de reduzir a carga tributária, sem que houvesse qualquer impedimento para tanto, uma vez que o contribuinte tinha a liberdade de escolher aquilo que mais lhe interessava economicamente.

        Com o intuito de acabar com essa liberdade do contribuinte, a LC 104/01 acrescentou o parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional que confere poderes à autoridade administrativa de desconsiderar os atos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

        A redação deste parágrafo gerou inúmeras discussões, principalmente acerca da constitucionalidade da lei complementar, que é objeto da ADIN 2.446.

        Embora haja discussões acerca da intenção do legislador sobre o termo “dissimular” prescrito no parágrafo único do artigo 116 do CTN, a redação deste parágrafo trouxe à tona o embate entre a liberdade do contribuinte no exercício da atividade econômica de um lado e a capacidade contributiva e solidariedade social de outro.

        Desta forma, não basta analisar se aquilo que o contribuinte realizou é legal (elisão fiscal), mas se faz necessário observar se cumpriu com o seu dever social oriundo da capacidade contributiva.

        Se praticou um ato com o único intuito de se recolher menos tributo, acaba por ferir a capacidade contributiva, sobrepondo o interesse pessoal ao interesse social de arrecadação do tributo.

        Nota-se, portanto, que, sob essa nova perspectiva, para que um ato seja válido não basta apenas ser legal, mas deve ser legítimo. E essa legitimidade é alcançada através do cumprimento do dever social decorrente da capacidade contributiva. Ou seja, forma e substância devem coexistir para validar a prática de determinado ato do contribuinte, principalmente quanto ao planejamento tributário.

        Não significa dizer que a liberdade do contribuinte em optar por aquilo que lhe menos onera foi extinta, mas apenas limitada, fazendo-se necessária a demonstração de um fundamento que a justifique além da mera diminuição da carga tributária, o propósito negocial.

Judicialmente, os Tribunais têm mantido o entendimento de que a elisão fiscal é válida, bastando-se a legalidade. Contudo, na via administrativa, os tribunais especializados têm alterado o entendimento, exigindo-se além da forma, a substância do negócio.

        Conclui-se, portanto, que a análise do direito tributário tende a ganhar um novo critério, qual seja, a verificação da substância, além da forma para se atingir a chamada “cidadania fiscal”.

        Em contrapartida, o Fisco, sobretudo a União, com base no art. 149 da CF, pode instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico (CIDE’s) e de interesse das categorias profissionais, sem as limitações de tributar que recaem sobre os impostos e taxas, salvo as previstas no art. 195 da CF.

        Sendo que, em regra, são utilizadas com o caráter meramente arrecadatório. Ou seja, embora tenha a forma de uma contribuição que deveria, em tese, ter um fundamento que não meramente arrecadatório, sua substância é arrecadatória, como ocorreu no caso da CPMF.

Nota-se, portanto, que enquanto os contribuintes são inibidos de se utilizar de lacunas legais com o intuito de recolher menos tributos, o Fisco se utiliza do texto legal para tentar arrecadas cada vez mais.

3. Legislação

Constituição Federal de 1988 – Artigos 3º; 145, §1º; 149; 150 a 152

Código Tributário Nacional – Artigos 105 a 118

4. Julgados/Informativos

4.1 JUDICIAIS:

FISCALIZAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRATO DE TRABALHO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. AUTUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.HONORÁRIOS. (…) 6. Verifica-se a ocorrência de planejamento tributário (elisão fiscal) já que, por meios lícitos e diretos, o contribuinte planejou evitar ou minimizar a tributação. Esse planejamento se fundamenta na liberdade que possui de gerir suas atividades e seus negócios em busca da menor onerosidade tributária possível, dentro da zona de licitude que o ordenamento jurídico lhe assegura. Tal liberdade se apresenta anteriormente à ocorrência do fato gerador, pois, uma vez ocorrido este, surge a obrigação tributária, configurando a sonegação/evasão do tributo já devido, o que não ocorre no caso em tela. (…) (AC 1430 RS 2003.71.14.001430-0; TRF-4, Relator: DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, Data de Julgamento: 12/04/2005, SEGUNDA TURMA)