Direito do Consumidor - Publicidade enganosa por omissao

SEMINÁRIO:

 Análise de julgado de publicidade enganosa por omissão

São Paulo, SP

21 de novembro de 2016

1. Introdução acerca do tema Publicidade enganosa por omissão

        Antes de adentrarmos ao tema da publicidade enganosa por omissão, é importante frisar que apesar do uso indistinto dos termos “publicidade” e “propaganda”, esses não se confundem. Propaganda deriva do latim propagare, que significa enterrar, mergulhar, plantar, isto é, efetiva-se por meio da propagação de princípios, teorias ou doutrinas^[1] e contém caráter ideológicos, sejam políticos, religiosos, cívicas e etc. Por sua vez, a publicidade, “aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público”.^[2], e, embora seja também destinada ao convencimento, está mais relacionada ao produto ou serviço, e não à ideologia política.

        O termo propaganda contém caráter comercial, negocial, na medida em que desperta no público a ambição ou o desejo de compra, a ponto de confundir essa sensação com a necessidade que se quer satisfazer, levando à ação de comprar.

        Isto posto, trataremos da publicidade enganosa, com ênfase na chamada publicidade enganosa por omissão, vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro e positivado no Código de Defesa do Consumidor. O engano a que se faz referência é o ato por meio do qual induz o consumidor em erro, através da veiculação da propaganda; e por omissão, pois o anunciante omite informações relevantes sobre o objeto do anúncio. Informações essas que, caso o comprador soubesse, não compraria o produto/serviço ou pegaria menos pelo mesmo.

        O legislador, no entanto, que não conceitua publicidade, optou por conceituar apenas seus desvios, que são passíveis de repressão. Cabe a doutrina, portanto, interpretar:

“Publicidade é toda informação dirigida ao público com o objetivo de promover, directa ou indirectamente, uma actividade econômica”^[3] ou mesmo “qualquer forma de comunicação feita no âmbito duma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal tendo por fim promover o fornecimento de bens ou de serviços, incluindo os bens imóveis, os direitos e as obrigações”^[4].

        Dessa forma e em respeito à publicidade resta claro o dever de informar do anunciante, consoante ao direito básico do consumidor preceituado no inciso III, do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor,

a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

        Vale reiterar, porém, que a publicidade pode ser correta e adequada em seu todo e, todavia, caracterizar-se como enganosa, se omitir dado essencial. Por esse motivo, o Código de Defesa do Consumidor se preocupou em estipular também como direito básico do consumidor, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, disposta no seu inciso IV do artigo 6º.

        A partir do que foi exposto, cabe agora mencionar três pontos relevantes sobre a consequência da prática da publicidade enganosa. Em primeiro lugar, entende-se que não é exigida qualquer prova de que alguém tenha sido efetivamente enganado pela publicidade. Segundo, não se exige demonstrar a intenção de enganar ou mesmo a negligencia do anunciante, bastando a veiculação do anúncio enganoso. E terceiro, o efeito econômico perverso da publicidade tampouco tem que ser provado.

        Conclui-se que a conduta da publicidade enganosa por omissão afronta a boa-fé e o equilíbrio nas relações entre os consumidores e fornecedores, infringindo a recomendação constante do inciso III, artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor^[5].

Em contrapartida, o consumidor que se ver prejudicado pelo ato ilícito poderá se valer das sanções administrativas, são elas a ação civil pública, a suspensão liminar da publicidade e cominação de multa, e o meio cautelar de controle, qual seja, a contrapropaganda. No âmbito penal, as sanções cabíveis estão previstas nos artigos 63, 66, 67, 68 e 69 do Código de Defesa do Consumidor.

2. Desenvolvimento:

        Passados os esclarecimentos quanto ao que seria a publicidade enganosa nos termos do Código de Defesa do Consumidor e as consequências de sua pratica que é vedada pelo mesmo diploma legal, cabe adentrar acerca do tema por meio da analise de um julgado, no qual o consumidor foi induzido a erro por empresa de telefonia devido a omissão de informação em publicidade enganosa. Vejamos.

2.1. Ementa do acórdão:

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TELECOMUNICAÇÕES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE CONDENA O FORNECEDOR A RESTITUIR OS VALORES PAGOS A MAIOR PELO CONSUMIDOR. INSURGÊNCIA RECURSAL. ALEGAÇÕES DE LEGALIDADE DA COBRANÇA, EIS QUE NÃO HÁ VENDA CASADA E O CONSUMIDOR FOI QUEM ESCOLHEU O PLANO. COMANDO CONDENATÓRIO MANTIDO, MAS POR FUNDAMENTOS DIVERSOS. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO E OFERTA IMPRECISA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS DE PROVAR QUE INFORMOU QUE O VALOR DE R$ 49,90 PELO SERVIÇO DE INTERNET DEPENDIA DA CONTRATAÇÃO, TAMBÉM DO SERVIÇO DE TELEFONIA, COM INDICAÇÃO DO PREÇO TOTAL DO PACOTE/ PLANO/ COMBO. OMISSÃO DOLOSA RELEVANTE. FATO QUE FOI DETERMINANTE PARA O ANGARIAMENTO DO CONSUMIDOR. INFORMAÇÃO POSTERIOR QUE NÃO AFASTA A MÁCULA DA PUBLICIDADE E DA OFERTA, EIS QUE ATINGIDO O OBJETIVO DO FORNECEDOR. MÁ-FÉ EVIDENTE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Diante do exposto, decidem os Juízes Integrantes da 1ª Turma Recursal Juizados Especiais do Estado do Paraná, por unanimidade, conhecer do recurso, e no mérito, negar-lhe provimento, nos exatos termos do voto (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0035396-37.2012.8.16.0021/0 - Cascavel - Rel.: Vitor Toffoli - - J. 02.03.2015) (Grifos nossos)

2.2. Resumo da controvérsia do acordão:

Na origem, trata-se de ação de repetição de indébito ajuizada por Didier Anzolin em face da Global Village Telecom S.A, autuada sob o nº 0035396-37.2012.8.16.0021, em trâmite perante o 2º Juizado Especial Cível de Cascavel requerendo a restituição em dobro do valor pago devido à venda casada que não havia sido informada ao consumidor na propaganda. O juiz de primeira instancia julgou a ação procedente condenando a empresa fornecedora ao pagamento da restituição em dobro. Inconformada, a empresa recorreu.