Direito e Pós Modernidade

RESENHA

CARACTERÍSTICAS GERAIS DO DIREITO (ESPECIALMENTE DO DIREITO INTERNACIONAL) NA PÓS-MODERNIDADE.

A maior defesa dos direitos humanos, sobretudo no Direito Constitucional e Internacional no pós Segunda Guerra ficou evidenciada no nosso ordenamento jurídico a partir da EC n° 45/2004 que nos tornou alinhados a essa nova ordem mundial, as transformações acontecem mais gradualmente se comparadas a “revoluções”, mas permanecem por mais tempo. No século XIX a lei e o direito eram tidos como sinônimos, juízos eram emitidos com grande facilidade, pois quase tudo que era possível estava codificado no entendimento da época. Mas tudo isso mudou com o advento do Nazismo, pois que todas as atrocidades cometidas eram tidas como perfeitamente legais, pois estava positivado, esse era o modelo legalista na época. Mas assim como as sociedades, o direito e a justiça delas derivados, são dinâmicos e após o advento da Segunda Guerra nasceram às tendências: (neo) constitucionalista, a internacionalista e a universalista, que em conjunto com a legalista são chamadas de as “quatro ondas”.

O Neoconstitucionalismo cobra conhecimentos específicos sobre o direito constitucional e a jurisprudência interna, faz oposição a Kelsen, na pós-modernidade a distinção entre vigência e validade das leis, no nosso exemplo, desde 1988 houve mais de 900 leis julgadas inconstitucionais, essa é a jurisprudência interna então se deve conhecer: (a) as leis e os códigos; (b) a Constituição; e (c) a jurisprudência interna, diferente do legalismo de Kelsen, que usava só leis e códigos.

Também pós 1945 que surge o internacionalismo, com a maior valorização dos tratados internacionais, principalmente os de Direitos Humanos. O nosso é dado pela Comissão Americana de Direitos Humanos e outros dois órgãos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (Washingtown, EUA) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (San José, Costa Rica), estes tratados são aceitos em nosso ordenamento jurídico através do RE n° 466.343-SP, e os demais tratados pelo Art. 27 da Convenção de Viena. Neste modelo se considera mais fontes do direito: (1) leis e códigos; (2) Constituição; (3) Jurisprudência interna; (4) tratados internacionais (especialmente os de Direitos Humanos); e (5) jurisprudência interamericana.

Depois surge o universalismo, que passa a considerar as normas supraconstitucionais, que são originadas dos tribunais universais, como o Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma de 1998. Assim o direito deixou de ser meramente lógico (formal) tornando-se axiológico (ponderativo). O direito tornou-se mais complexo, o cumprimento tácito das leis não pode ser o objetivo último do direito, mas sim a ponderação trazendo o entendimento de maior relevância ao caso. Assim se faz necessário novas fontes: (a) leis e códigos; (b) Constituição; (c) Jurisprudência interna; (d) tratados internacionais; (e) jurisprudência interamericana; (f) Direito Universal; e (g) jurisprudência das cortes universais.

O diálogo entre essas fontes se torna relevante na pós-modernidade, pois elas não se excluem mutuamente devendo os juízes coordenar suas ações através do que dizem estas fontes escutando-as.

Mesmo no Estado Constitucional e Humanista de Direito, ainda é comum que os cursos de direito brasileiros tenham por base o plano da legalidade formalista, tendo leis e códigos como objetos da ciência jurídica, ignorando que na pós-modernidade (constitucional e humanista) é necessário ampliar o alcance critico dos estudantes aprofundando seus conhecimentos da importância do controle de constitucionalidade e também do controle de convencionalidade das leis.

O positivismo legalista, advindo do Estado Moderno, da Revolução Francesa e do Código Napoleônico tem o entendimento de que a leis e o direito seriam indistintos, mas os fenômenos despertados pós 1945 retiram a centralidade da lei, a lei não deixou de ter seu valor, mas comparada com a constituição ou um tratado internacional, e for incompatível, perde sua validade.

Os legisladores não são infalíveis, os atos do legislativo para serem válidos devem estar em acordo com as normas que lhe são superiores (constituição, tratados internacionais, e tribunais universais) ou elegeríamos déspotas reunindo-os em parlamentos, legislando em causa própria ou de setores específicos da sociedade.

Este novo desenho (Estado Constitucional e Humanista de Direito) visa dar maior proteção aos direitos humanos fundamentais reduzindo a distância “dever ser” e o “ser”, tendo a defesa e a garantia dos direitos humanos como a tese central, sendo esta rebatida por sua antítese, resultando em uma nova síntese tornando a busca por essas garantias a razão de ser do nosso ordenamento. Sai o paradigma “O Direito é o que o Estado diz que é” para “o Direito é a limitação ao que o Estado diz que é” legitimando a defesa destes direitos. No Estado Legalista, este era submetido à lei e os juízes tão somente a aplicavam, já o parlamento estava livre para fazer leis sem qualquer limitação, no Constitucionalismo o parlamento foi limitado pelos juízes, através do controle de constitucionalidade, no Estado Internacional dá-se o universalismo, os limites são impostos aos juízes através da cooperação com a Corte Interamericana e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, é preciso dialogar com estas instancias, ninguém mais decide voluntariamente.