Direito penal questionário sobre principios

Trabalho de Direito Penal I

1. É possível se falar na existência de um direito penal subjetivo? Qual é a opinião do autor sobre o tema?

De modo geral os autores brasileiros admitem a existência de um direito penal subjetivo,o definindo como o poder de agir do estado em criar leis, sanções, e de executá-las. Sua construção antes do momento legislativo como um direito de punir apenas é pensável pelo contrato social (teoria considerada apenas como historiográfica) e a do direito natural (que se opõe ao principio do estado secularizado), sendo assim impróprio falar de direito penal subjetivo anterior a norma penal.

A subjetividade (faculdade de agir ou dever de agir) é diferente da persecução penal exclusiva do estado como agente com legitimidade histórica do poder punitivo.  

Para Kelsen baseado na teoria do interesse, o direito penal subjetivo acaba por resultar tecnicamente inútil e politicamente perigoso. Para o autor cabe a teoria do processo compreender a natureza e funções dos deveres do estado com relação aos crimes cometidos, e sua articulação instrumental.

2. Considerando a posição do autor acerca da missão do Direito Penal, explique: a) o que são 'bens jurídicos'; b) de que maneira o Direito Penal pretende proteger bens jurídicos; c) de que maneira a função de "proteção de bens jurídicos" limita o exercício do poder punitivo.

Aníbal Bruno refere-se aos bens jurídicos como “interesses fundamentais do individuo ou da sociedade que, pelo seu valor social, a consciência comum do grupo ou das camadas sociais nele dominantes eleva a categoria de bens jurídicos

A missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena. A limitação do poder punitivo de dá pela própria defesa de bens jurídicos, impondo limites a punição.

3) Leia o seguinte trecho da notícia veiculada em 17/02/2017: “O caso avaliado pelo STF chegou a Corte em março de 2008. Anderson Nunes da Silva foi condenado a 20 anos de prisão por latrocínio (roubo seguido de morte) e cumpriu pena na penitenciária de Corumbá, no Mato Grosso do Sul. Segundo o processo, não havia no local condições mínimas de saúde e de higiene. Por falta de espaço, o condenado costumava dormir com a cabeça no vaso sanitário2 ”.

A notícia discute a recente decisão do STF, dada de forma unânime, de que o Estado deve indenizar os presos em situações indignificantes no sistema carcerário brasileiro. Com base nessa informação e no livro de Nilo Batista, explique com base em qual princípio o STF se baseou, ou se poderia ter baseado, para justificar a sua decisão. Cite algum trecho da obra de Batista que comprova seu ponto de vista.

A decisão do STF é baseada no principio da legalidade, utilizando do Art. 37 S6 da CF “§ As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Poderia também ter sido utilizado o principio da humanidade, pois “A pena nem Isa sofrer o condenado, como observa Fragoso, nem pode desconhecer o réu enquanto pessoa humana, como assinala Zafaroni”. Este principio é reconhecido na Constituição no Art. 5º  III (proibição de tortura e de tratamento cruel ou degradante). Segundo Nilo Viana, o principio da humanidade intervem na cominação, na aplicação e na execução da pena, e neste ultimo terreno tem hoje, face a posição dominante da pena privativa de liberdade.

4) O STF discute, atualmente, a constitucionalidade da criminalização do porte de substância entorpecente para uso pessoal. Os votos até então disponibilizados pelos ministros foram todos no sentido da inconstitucionalidade dessa criminalização, embora se diferenciem quanto ao alcance dessa determinação. Com base nessa informação e na obra de Nilo Batista, indique qual princípio penal estaria sendo violado com a criminalização do porte de drogas para uso pessoal e explique as razões da sua afirmação. Cite algum trecho do livro base do trabalho que sustenta seu ponto de vista.

Na votação iniciada no STF se baseia principalmente na violação do principio da lesividade, que conceitua Roxin, “só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não é simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral; (...) o direito penal só pode assegurar a ordem pacifica externa da sociedade, e alem desse limite nem esta legitimado nem é adequado para a educação moral dos cidadãos”.

O uso de drogas é uma questão da autonomia privada de cada sujeito, não devendo ser criminalizada suas decisões por uma imposição moral estatal, na qual não lesiona direitos de terceiros, mas simplesmente individuais. Além da proporcionalidade da pena, não devendo ser tratado como atitude a ser punida pelo Direito Penal, mas sim de Saude Publica e ações de informação quanto a estas. O direito só pode ser um direito penal da ação, e não um do autor como leciona Nilo Viana, que o principio da lesividade veda a punibilidade da autolesão, ou seja, a conduta externa que, embora vulnerando formalmente um bem jurídico, não ultrapassa o âmbito do próprio autor, como por exemplo, o suicídio, a automutilação e o uso de drogas.