Estatuto da Criança e do adolescente

A guarda, tutela e a adoção

- É direito fundamental de toda criança e adolescente ser criado e educado no seio de sua família natural, e excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária (art.19, ECA).

 Excepcionalmente, portanto, como na hipótese em que a família natural não seja capaz de garantir direitos e garantias decorrentes do princípio da proteção integral (maus-tratos, abandono, dependência a entorpecentes, orfandade etc), promover-se-á a colocação da criança e adolescente, sempre tendo em vista o melhor interesse destes, em uma família substituta, esta que compreende três espécies: a guarda, a tutela e a adoção.

* Guarda:

1) Conceito: Guarda é o direito-dever dos pais (art. 22 do ECA), ou de apenas um deles, em relação aos filhos, e ainda de terceiros, quando a detém, de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, obrando para que ela atinja a sua plenitude.

 Caso o art. 22 seja descumprido (ex: pais usuário de droga, maus tratos a criança, acesso proibido a educação, etc.), poderá ocorrer a perda ou suspensão do poder familiar (art. 24).

- Em qualquer situação, privilegiam-se para a entrega da guarda primeiramente os parentes mais próximos da criança e do adolescente.

 Assim sendo, quando nenhum dos pais tiver condições de deter a guarda de seus filhos, primeiro observar-se-á os parentes próximos da criança que poderiam deter a guarda, como avós, tios e primos.

 Apenas na falta dessa possibilidade procurar-se-á uma família substituta que não tenha ligação com a criança. Essa medida tenta minimizar as dificuldades de adaptação da criança e do adolescente.

- Nos casos de guarda de filhos, o poder familiar não estará intrinsicamente ligado a ela. Dessa forma, poderá haver o poder familiar daquele que não detém a guarda, afinal, a assistência moral e econômica aos filhos menores subsiste independente da desvinculação dos genitores.

 É o que acontece no caso de os pais não residirem no mesmo local e apesar de um deles deter a guarda, os dois são responsáveis pelo menor não emancipado.

 Ainda assim, caberá ao genitor que possui a guarda as decisões referentes à saúde e à educação dos filhos.

Quando o detentor da guarda não estiver prestando total assistência à criança e ao adolescente, o outro genitor poderá requer em juízo a guarda para si. Assim sendo, a guarda é exercida por quem melhor atender os interesses da criança e do adolescente.

- O art. 33 regula a guarda exercitada por terceiros, admitindo que o guardião se oponha até mesmo aos pais da criança ou adolescente.

 O fato de terceiro ter o poder de guarda não afasta necessariamente o poder familiar dos pais (é possível a coexistência de guarda e poder familiar).

2) Modalidades de guarda:

A) Guarda provisória (art. 33, §1º): A guarda pode ser deferida liminarmente ou antecipadamente, no curso de procedimento de tutela ou adoção.

 Embora a lei nada diga a respeito, a guarda provisória também pode ser conferida quando se está pleiteando guarda definitiva.

 Somente não será possível a guarda provisória nos casos em que estrangeiro pleiteia adoção.

B) Guarda definitiva ou permanente (art. 33, §2º, 1ª parte): É aquela guarda que não é provisória.

 Porém, a decisão que concede a guarda faz coisa julgada formal, e pode ser modificada a qualquer momento.

 Esta guarda só é chamada de “definitiva” para se opor à guarda provisória. Serve para suprir a falta eventual dos pais.

Ex: pais que viajarão por 2 anos, e deixam a guarda dos filhos para os avós.

C) Guarda especial (art. 33, §2º, 2ª parte)

 Consiste no direito de representação concedido a alguém, sendo concedido excepcionalmente.

Ex: pais que estejam viajando e ficam presos em outro país, devido a uma epidemia.

 Durante o estado de tempo em que a criança ficará afastada dos pais, o juiz pode deferir autorização especial para que os avós, por exemplo, representem a criança.

3) Finalidade da guarda: O art. 33, §1º, determina que a guarda destina-se a regularizar a posse de fato. Ou seja, geralmente é a formalização de uma situação já existente no plano fático.

4) Dependência: O menor que está sob a guarda de alguém será dependente do guardião (art. 33, §3º), para todos os fins de direito, inclusive os previdenciários.

5) Direito de visitas e dever de alimentos: O §4º do art. 33 foi acrescentado pela LNA, deixando claro que, em regra, a guarda não afasta o poder familiar.

 Deste modo, continua dos pais o dever de prestar alimentos, tendo estes ainda o direito de visitar seu filho.

 É possível que, a pedido do MP ou do interessado, conste na decisão de guarda o modo pelo qual tais visitas ocorrerão, bem como a maneira em que serão prestados alimentos.

6) Caráter subsidiário (art. 34, §§ 1º e 2º): O Poder Público pode estimular a guarda concedendo incentivos fiscais e subsídios, bem como assistência jurídica.

 A LNA inseriu os dois parágrafos do art. 34, prevendo o acolhimento familiar e, não sendo este possível, o acolhimento institucional da criança ou adolescente.

 O objetivo é sempre manter a criança no seio da família natural, e somente quando impossível este, a criança será colocada em família substituta.

 A criança ou adolescente serão incluídos preferencialmente em programas de acolhimento familiar.

 Toda Comarca deverá ter um programa, uma política pública nesse sentido, para que cada vez mais famílias se disponibilizem a receber as crianças no âmbito familiar (é possível a destinação de verbas do orçamento para auxiliar tais famílias).

 O MP, a Defensoria Pública e o Poder Público atuam conjuntamente para desenvolver tais políticas públicas.

 O §2º do art. 34 estabelece que, havendo o acolhimento familiar, será conferida a guarda à