FICHAMENTO O POSITIVISMO JURIDICO BOBBIO

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO OESTE DO PARÁ

INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SOCIEDADE

PROGRAMA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO (DIR006) – 2020.1 – TDIR 2020

Prof. Msc. André Freire Azevedo

FICHAMENTO
Estudante: GLEIDSON VILHENA DA SILVA Matrícula: 201601097

Texto fichado
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 2006. [Introdução e capítulo 1: Os pressupostos históricos, p. 15-44]

Argumentos centrais

O autor inicia o texto informando que o assunto a ser abordado será positivismo jurídico, dividindo em problemas históricos e teóricos. Explica em seguida que positivismo jurídico não deriva do positivismo no sentido filosófico, destacando suas diferenças, onde esta surgiu na França e aquela tem sua origem na Alemanha. A expressão positivismo jurídico deriva do direito positivo. O texto esclarece que para entender o positivismo jurídico faz-se necessário compreender o conceito de direito positivo, o qual se contrapõe ao direito natural. Essa diferenciação é o que norteia o pensamento jurídico ocidental, segundo o autor. No decorrer desta primeira parte, é apresentado uma série de conceitos do período clássico, pontuando as diferenças (entre direito natural e direito positivo) e analisa diversos textos da época. Começando com uma citação de Aulo Gellio do latim da época romana. Essas obras iniciais apresentavam a palavra positivismo relacionada a ideia de justiça, ligada ao direito natural, “das leis naturais que regem os cosmos, e, portanto, a cosmologia, a criação e a constituição do universo” e não da justiça positiva, leis reguladoras sociais. De acordo com o texto, as primeiras distinções entre direito positivo e natural foram apresentadas por Platão e Aristóteles. Este último, em seu livro V de sua Ética a Nicômaco, utiliza dois critérios para distinguir o direito natural e o positivo. Ele ensina que o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto que o positivo tem eficácia apenas nas comunidades em que é posto. O segundo critério diz que o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns e más a outros. Já o direito positivo se encontra no que diz a lei. Essa diferença também é encontrada no direito romano, sendo o jus gentium correspondente ao direito natural e jus civile ao direito positivo. Nessa dicotomia, Paulo utiliza dois critérios para distinção: o direito natural é definido como universal e imutável, enquanto que o civil é particular; O direito natural estabelece o que é bom, enquanto que o civil aquilo que é útil, e mais, o juízo que rege o primeiro, baseia-se na moral, a medida que o segundo numa lógica econômico ou utilitário. Nesse período, Paulo define No período medieval todos os escritores definiam a distinção entre direito natural e positivo. Os primeiros registros, segundo Kuttner, foram do filósofo Abelardo, no fim do século XI. Onde estabelecia que o direito positivo tinha como característica ser posto pelos homens, em contraste ao direito natural que era posto por algo (ou alguém) além desses, como a natureza ou o próprio Deus. Santo Tomás utilizava os termos lex humana para o direito positivo e lex naturalis para o direito natural.  Afirmava que o direito positivo deriva do direito natural por obra do legislador, que a põe e faz valer, ocorrendo de dois modos distintos: per conclusionem, quando a derivação é por processo lógico necessário, por exemplo, a lei natural diz que é preciso dizer a verdade, a lei positiva tipifica o falso testemunho; e per determinationem, quando a lei natural é muito genérica e cabe a lei positiva especificar e determinar como a lei será aplicada. Por exemplo, a lei natural afirma que os delitos devem ser punidos, mas quem determina a medida e o modo da punição é a lei positiva. Segundo o texto, a mais célebre distinção entre os direitos natural e positivo do período moderno, séculos XVII e XVII, é de Grócio. Onde define que o direito civil é derivado do poder civil, competente ao Estado, ou seja, o direito positivo é posto pelo Estado, que é apenas uma das três instituições que podem pôr o “direito voluntário”, as outras são a família, inferior ao Estado e a comunidade internacional, superior a este, que regula as relações entre os povos. Afim de deixar mais clara a distinção entre direito natural e positivo, o autor cita Glück, que afirma que o direito se distingue de acordo com o modo pelo qual o indivíduo vem a conhecer a norma. O direito natural é aquele que se obtém através da razão, advindo tanto da natureza, quanto das coisas que a natureza humana requer para alcançar seus objetivos. O direito positivo é aquele que se funda apenas na vontade declarada do legislador, vindo assim ser conhecida. Após apresentar diversas definições no decorrer da história, o autor apresenta seis critérios de distinção entre direito positivo e natural: O primeiro utiliza a antítese universalidade/particularidade, onde o direito natural vale em toda parte, o positivo apenas ema alguns lugares (Aristóteles); O segundo na ideia de imutabilidade/mutabilidade, em que o direito natural não muda com o tempo, a passo que o positivo sim. (Paulo); O terceiro se refere a fonte do direito, considerado um dos mais importantes. (Grócio); O quarto refere-se ao modo pelo qual o direito é conhecido por todos, lastrea-se na antítese ratio-voluntas (Glück); O quinto critério refere-se ao objeto dos dois direitos, o direito natural regula o que é bom e mal, enquanto que no direito positivo essa classificação é indiferente, levando em consideração apenas o que é disciplinado (Aristóteles, Grócio); O último critério refere-se a valoração das ações, o direito natural define o que é bom e o positivo aquilo que é útil (Paulo). A partir desse panorama histórico, o autor constata que até o fim do século XVIII o direito era definido distinguindo-se entre positivo e natural. Essas duas espécies não são vistas como diferentes, porém são postas em planos diferentes, onde um é superior ao outro. Na época clássica o direito natural não era considerado superior ao positivo. O direito natural era visto como “direito comum” e o positivo como direito particular, partindo do princípio de que o direito particular prevalece sobre o geral, sempre que havia conflitos entre as duas espécies, o direito positivo prevalecia. Na idade média ocorria o contrário, o direito natural é considerado superior ao direito positivo, posto que o primeiro não era mais visto como um direito comum, mas como a própria vontade de Deus. Porém, essas diferenças não colocavam o direito como diferentes na qualificação, vistos como direito na mesma acepção do termo. O positivismo jurídico nasce quando os direitos natural e positivo não são mais vistos como direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio. Nessa concepção o direito positivo passa a ser o próprio direito, enquanto que o natural é excluído da categoria, o autor afirma que chamar de “direito positivo” passa a ser pleonasmo. A origem desta concepção é ligada a formação do Estado moderno que surge com a dissolução da sociedade medieval. A partir desse momento a sociedade assume uma estrutura monista, onde o Estado concentra todos os poderes. O Estado primitivo em geral não se preocupa em produzir normas jurídicas, mas deixa a sua formação a cargo do desenvolvimento da sociedade, e eventualmente aquele que deve dirimir as controvérsias. Segundo o texto podemos definir o direito como um conjunto de regras que são consideradas como obrigatórias em uma determinada sociedade porque sua violação dará lugar à intervenção de um terceiro, magistrado ou árbitro, que dirimirá decisão seguida de uma sanção ao que violou a norma. Falamos em direito quando para solucionar um conflito existe a intervenção de um terceiro. Sem essa intervenção e solucionando a controvérsia, se diz que essa sociedade vive segundo uso de costumes.  Nesse sentido, o autor destaca que olhando por este viés, fazia sentido se falar em direito natural e direito positivo, à época o juiz não era vinculado a escolher exclusivamente normas reguladas do legislativo do Estado, tinha liberdade para proferir decisões baseadas nos costumes. O autor enfatiza que existem resquícios da aplicação do direito natural, por existir “espaços no direito”, devido o Estado não conseguir prever e positivar todas as situações que possam existir, surgindo os casos omissos, que ainda não possuem uma legislação, aplicando a lei natural. O filosofo destaca que essa solução é perfeitamente lógica para quem afirma que a lei positiva se baseia na lei natural. Assim, Bobbio entende que “o direito positivo não destrói, mas sim recobre ou submerge o direito natural”, logo ao nascer lacunas no direito posto, o natural se mostra. Para embasar seu argumento, o autor cita Hobbes e demonstra que este é precursor do jus positivismo, vendo um limite no legislador, que este é humano e não Deus para prever todas as situações possíveis.

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