FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

MÓDULO: TRIBUTO E SEGURANÇA JURÍDICA

 RESPOSTAS: SEMINÁRIO III

FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

São Paulo, 13 de Maio de 2020

RESPOSTAS:

1 – Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito.

“Fontes do Direito” pode ser compreendida como uma expressão que delimita os modos de formação das normas jurídicas e/ou a forma como estas podem ser introduzidas no ordenamento jurídico.

Nas palavras do Professor Paulo de Barros Carvalho^[1]:

[...]

O conceito de “fonte” beira os limites do sistema jurídico, destacando o processo enunciativo do direito. Por fontes do direito havemos de compreender os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas, numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas. O significado da expressão fontes do direito implica refletirmos sobre a circunstância de que regra jurídica algum ingressa no sistema do direito positivo sem que seja introduzida por outra norma, que chamaremos, daqui avante, de “veículo introdutor de normas”. Isso já nos autoriza a falar em “normas introduzidas” e “normas introdutórias” ou, em outras palavras, afirmar que “as normas vêm sempre aos pares”

Em todos esses casos, há um procedimento a ser seguido, previsto nas normas de competência. Quando se diz que norma válida é aquela produzida por órgão competente, perante o sistema, e consoante o procedimento nele, sistema, estabelecido, não nos detemos na reflexão mediante a qual todo o procedimento de elaboração normativa se manifesta como forma de realizar o próprio direito.

A utilidade do estudo das fontes do direito tributário, além de estar relacionada a ideia de verificação da validade da norma dentro do ordenamento jurídico, seja pelo seu processo de produção ou pelo ente que a introduziu no sistema, também se faz necessária porque considera as causam que determinaram a produção daquela norma.

Quanto a este aspecto, assim se manifesta o Professor Paulo de Barros Carvalho^[2]:

[...]

Fortes nesses pressupostos não hesitaríamos em proclamar que o estudo das fontes do direito está voltado, primordialmente, para o exame dos fatos enquanto enunciações que fazem nascer regras jurídicas introdutoras. Por isso, as exposições de motivos das legislações não podem ser desprezadas. Na qualidade de marcas deixadas no curso do processo de enunciação, assumem indiscutível relevância, auxiliando e orientando a atividade do intérprete. Isso nos permitirá operar com as fontes como algo diferente do direito posto, evitando, desse modo, a circularidade ínsita à noção cediça de fontes como sendo o próprio direito por ele mesmo criado.

Por fim, após todo o estudo, em especial considerando as palavras do Professor Paulo de Barros Carvalho^[3], podemos entender por direito positivo o conjunto de normas “introdutórias” e “introduzidas” ao ordenamento jurídico, estando relacionada as fontes do direito, na medida em que estas se referem ao conjunto de eventos aos quais a ordem jurídica atribuiu juridicidade. Em outras palavras, o direito positivo são os enunciados e as fontes do direito as enunciações.

2. Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?

Primeiramente, faz-se necessário destacar as fontes de direito tributário primárias e secundárias indicadas pelo próprio legislador no Código Tributário Nacional, especificamente nos artigos 96 e 100:

Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

[...]

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;

III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;

IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

Partindo desta premissa e para um melhor entendimento acerca dos argumentos que tornam ou não as espécies indicadas no enunciado da questão como fontes do direito, faremos as considerações em separado.

- Costumes – Os costumes não podem ser considerados como fontes do direito, pois como fatos isolados somente geram efeitos jurídicos quando tiverem sua causa prevista em hipóteses normativas previamente prescritas^[4].

- Doutrina – A doutrina, muito embora tenha por atividade auxiliar na compreensão destas, não pode ser considerada como fonte do direito, pois não tem a função de modificar a natureza prescritiva do direito^[5].

- Princípios de Direito – Os princípios de direito podem ser considerados, o que se toma após todo o estudo, como fontes do direito tributário, pois orientam e até modificam a aplicação das normas em decorrência da sua observância. Além disso, encontram-se inseridos explicita e implicitamente no ordenamento jurídico.  

- Jurisprudência – A jurisprudência não pode ser considerada como fonte do direito, pois refere-se a julgados reiterados e que consideram casos isolados, sem vincular os tribunais e órgãos administrativos à sua verificação.

- Fatos Jurídicos – Os fatos jurídicos não podem ser considerados como fontes do direito, pois refletem as situações hipotéticas previstas nas normas introduzidas no ordenamento jurídico.

Pelos mesmos motivos descritos nos parágrafos anteriores, as indicações jurisprudenciais e doutrinárias contidas nas decisões judiciais não podem ser consideradas como fontes do direito, pois auxiliam apenas o julgador no entendimento do caso e sua solução, não vinculando o resultado do julgamento à sua orientação.

4. Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse referencial, qual sua opinião sobre as fontes do direito para a ciência do direito?

O direito positivo pode ser compreendido como o conjunto de normas “introdutórias” e “introduzidas” ao ordenamento jurídico de forma válida, já a ciência do direito é pode ser caracterizada por criar enunciados descritivos que visam auxiliar na compreende do direito positivo.

No entendimento até o momento desenvolvido, o fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”, se refere a ideia de que a ciência do direito ou seja, os enunciados descritivos criados para a compreensão do direito, em determinado ponto, poderá sofrer modificação de acordo com o momento histórico, social e político vivido, ensejando interpretação diversa de uma mesma norma jurídica. Como exemplo, podemos citar o conceito constitucional de família que se refere a relação entre marido e mulher e, atualmente, contempla significado mais amplo.

5. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V).

Seguindo o entendimento firmado no julgamento da ARE nº 669.072/MG e por entender que tal solução melhor se coaduna ao caso, pode-se determinar que norma inserida por lei complementar no ordenamento jurídico, mas que dispõe sobre matéria reservada à lei ordinária, ocupa posição hierárquica equivalente a lei ordinária, pois em direito tributário a determinação acerca da forma como se dará a introdução da norma no ordenamento jurídico (se por lei ordinária ou complementar) está relacionada a matéria que será regulada e não com a forma como será introduzida. Ambas retiram fundamento de suas respectivas validades da Constituição Federal.

Muito embora trate de matéria reservada a lei ordinária, a revogação da lei complementar somente poderá ocorrer também por lei complementar, pois neste caso está se falando de ato formal de retirada da lei do ordenamento jurídico.

6. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII).

Diversamente do entendimento apresentado pelo Ilustre Ministro do STF, no julgamento da ADI nº 2076/AC, segue-se a linha de argumentação desenvolvida pelo Professor Paulo de Barros Carvalho, citada abaixo, para quem o preâmbulo da Constituição constitui parte integrante da própria Carta Magna:

[...]

Ora, em posição que se opõe pelo vértice, com o respeito e a admiração que o ilustre magistrado sem dúvida alguma merece, creio que suas asserções não devam prevalecer com a força dogmática que delas se pretenda extrair. No subdomínio das significações dos enunciados, cumprem as cláusulas do preâmbulo papel prescritivo da mais elevada importância, impregnando, em função da sua hierarquia e pelo próprio efeito da derivação lógica que desencadeiam, todas as unidades normativas do direito infraconstitucional. É o que se vê no caso da “segurança”, do “bem-estar”, do “desenvolvimento”, anunciados no preâmbulo como valores supremos a serem perseguidos por uma sociedade que se apresenta por “fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Na amplitude dessa providência, vários são os enunciados de forte carga axiológica aduzidos no Preâmbulo, todos eles partes constitutivas das formulações proposicionais disciplinadoras de condutas intersubjetivas, bastando lembrar que alguns desses magnos princípios, manipulados pelos juristas, pertencem à subclasse dos implícitos, como os primados da justiça, da segurança jurídica e da certeza do direito, que não são retomados expressamente no texto da Constituição, mas que, é certo, hão de repercutir com intensidade controlada em todas as normas do ordenamento. Esclareço logo que tal implicitude diz respeito ao corpo articulado de preceitos, pois na declaração preambular encontram-se literalmente mencionados^[6].