Fichamento Capítulo 5 - Miguel Reale - Introdução ao Estudo do direito

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

ALUNA: TATIANE EMANUELE BRITO DE OLIVEIRA RODRIGUES – Matrícula: 20200063287

FICHAMENTO: REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27 edição ajustada ao novo Código Civil. 4 tiragem. Saraiva, 2004 – Capítulo V – Direito e Moral; 17 páginas

1 – A Teoria do Mínimo Ético (páginas 42 a 44)

Esse capítulo é voltado para a diferenciação entre Moral e Direito. Ele ainda nos lembra que a verdade pode ser encontrada através da diferenciação dos conceitos, mas não necessitam serem separados para isso.

A primeira teoria exposta é a do mínimo ético, que nos passa a ideia de que o Direito é a parcela mínima obrigatória de Moral em uma sociedade. Para que não exista o naufrágio da comunidade é necessário munir os preceitos éticos de força, pois nem todos querem ou podem seguir espontaneamente.

A Moral, geralmente, é espontânea entre os membros de uma comunidade, mas naturalmente existem transgressões, que necessitam serem impedidas, à medida da sua gravidade, com mais rigor e vigor para tentar manter a paz.

Então, pode-se observar que o direito não é distinto da moral, mas um fragmento dele, com especificidades e garantias determinadas.

Essa teoria tem como reprodução duas imagens de círculos concêntricos, em que o da Moral é o conjunto maior e o do Direito um conjunto menor interno à Moral. Isso nos mostra que o “tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico”, além de que o Direito está completamente cercado pela Moral.

Mas encontramos ações jurídicas não são compactuadas pela moral. O texto dá um exemplo de uma sociedade em que a cota de participação é a mesma, entretanto um dos sócios trabalha mais que outro. Ou seja, esse exemplo anterior é uma ação jurídica, mas não é moral.

Como vimos anteriormente, existem coisas dentro do Direito que não são morais. Mesmo que exista o esforço humano em mitigar o que não é moral (imoral ou amoral) do Direito sempre se conserva um resquício do imoral.

Diante do exposto, é visível que, em pelo menos uma parcela do Direito, deve-se ter uma distinção da moral, então pode-se simbolizar direito e Moral em duas circunferências secantes.

Então, temos dois cenários colocados, um que representa o ideal buscado pela sociedade em que os círculos são concêntricos, e o segundo com um entendimento real ou pragmático em que os círculos são secantes, mostrando as associações entre Direito e Moral.

2 – Do Cumprimento das Regras Sociais (páginas 44 a 46)

Nesse tópico nos é colocado que existem duas variedades de formas para a efetivação da Regras Sociais, que são: o cumprimento espontâneo e o forçado (obrigatório). Quem elege a realização do Ato Moral por vontade própria cumpre-o espontaneamente. Então, a Moral seria o âmbito de condução espontânea, que existe em virtude de si mesma.

De acordo com essa teoria o ato moral forçado não é uma realidade plausível. Para que a moral ocorra naturalmente é necessário que os obrigados já a tenham aderido. Aquele que faz algo, conhecendo a moralidade envolvida, já está de acordo com o que ela prega e a sua consciência já concorda com o seu conteúdo moral.

Isso é diferente no campo jurídico, pois não existe harmonia da Moral com a força ou violência, isto é, não existirá compatibilidade com a moral através da coação mesmo que a força seja estruturada.

Para ilustrar o que foi dito nesse segmento do capítulo o autor nos faz refletir com base em exemplos, alguns, inclusive, pessoais.

3 – Direito e Coação (páginas 46 a 48)

Nesse trecho trabalha-se que a distinção entre Moral e Direito é a coercibilidade. A coerção vem para ilustrar a harmonia presente entre o Direito e a força.

O autor trabalha com três posicionamentos distintos considerando a conexão entre o Direito e a força.

A primeira teoria afirma que o que ampara o Direito não é a força e em nada eles se relacionam. Então, nesse caso, o Direito não inicia nem se desenvolve por causa do poder público. Para os seguidores dessa teoria a incompatibilidade com a força é a mesma que com a moral. Essa doutrina coloca a esfera jurídica como algo idealizado e não interage efetivamente com a realidade social.

Na segunda teoria, em oposição à primeira, o autor nos mostra que o Direito é a exteriorização da força. Reale cita Jhoering – grande jurisconsulto – ao afirmar que o Direito é, basicamente, uma união entre as normas e a coação. Esse entendimento foi confirmado por Tobias Barreto que atestou que o Direito é uma estruturação da força.

Pela segunda doutrina e de acordo com Hans Kelsen, o Direito seria a determinação forçada das ações humanas.

Jhoering cultivava, como símbolo dos atos jurídicos, uma balança e uma espada. Em que a balança representava a justiça a ser alcançada pelo direito e a espada simbolizava a luta que necessitava ser travada pela força para garantir essa justiça, esse equilíbrio.

Durante a época em que o positivismo era mais aceito essa teoria coercitiva era também muito adotada, mas ocorreram posteriormente diversas críticas que lhe causaram o declínio. Essas críticas estão relacionadas com um estudo que colocava o seguimento do Direito como espontâneo. O autor exemplifica afirmando que é fato que apenas um percentual pequeno dos milhares de contratos formados toma vias judiciais, mas conclui que não é a exceção do que ocorre que pode determinar a realidade jurídica.

A coerção já contempla um conceito jurídico, em que se baseia a intensidade da força de acordo com o tipo de norma que a prevê. Ou seja, é uma espécie de intensidade degradê, então a força se manifesta em uma norma, depois em outra norma superior e esse processo é continuado até o ápice da norma pura ou à pura coerção.

Então, o que essa teoria tenta nos mostrar é que há, de fato, “verificação da compatibilidade do Direito com a força”. Essa confirmação gera uma nova teoria (terceira) que é a teoria da coercibilidade. Para essa última proposição, o “Direito é a ordenação coercível da conduta humana”.

Dessa forma, podemos concluir com duas linhas de pensamento. A primeira é que a força está imersa na esfera jurídica, não sendo possível a sua separação. E a segunda linha afirma que, a coação no Direito é apenas potencial, ou seja, não está sempre presente, mas pode estar. De acordo com esse último posicionamento, a força é o recurso a ser usado apenas quando os indivíduos não possuem motivos suficientes para cumprir as normas.

4 – Direito e Heteronomia (páginas 48 a 49)

Pelo que podemos observar nesse capítulo existe uma escolha entre obedecer ou não às normas que nos são apresentadas. Nem sempre essas regras coincidem com as nossas, elas são colocadas no meio jurídico por terceiros (legislador, juízes, costumes, etc).