Fichamento Kelsen - Teoria pura do direito

IDENTIFICAÇÃO

Nome: Alessandro Langlois Massaro

Curso: Mestrado em Direito                   Semestre: 1°

Disciplina: Sistemas sociais de tratamento de conflitos, acesso à justiça e dinâmicas internacionais                     Prof.: Marcelino da Silva Meleu

Tema/Obra (s) do Fichamento: Teoria Pura do Direito

Data e Local: 20 de abril de 2015, Chapecó/SC

REFERÊNCIAS A SEREM FICHADAS
KELSEN, Hans – Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 6ª edição, 3ª tiragem, 1999.	Capítulos III, IV e V [1]	50-192[2]

Hans Kelsen nasceu em Praga (Áustria – Hungria) em 1881, tendo falecido em 19 de abril de 1993, em Berkeley, Califórnia. Foi um dos principais produtores de obras sobre Direito, estudioso vinculado à escola Normativista/Positivista, tendo recebido título de Doutor em 1906 e de livre docente em 1911, quando publicou os problemas fundamentais de uma Teoria Pura do Direito.

Resumo do conteúdo:

1. A obra, Teoria Pura do Direito, busca as bases científicas do Direito, tratando de isolá-la, diferenciá-la dos estudos de outras ciências sociais, na medida em que busca identificar e elaborar metodologia única, com pureza desvinculada de ideologias no seu estudo e de tudo o que seja estranho a esta ciência, principalmente afastando e rejeitando as concepções trazidas pelo Direito Natural (p.1). A teoria Pura do Direito encontra no estudo da norma jurídica (puramente), desvinculadas de juízos valorativos, os fundamentos científicos do Direito. São “as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüência, ou - por outras palavras - na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas”. (KELSEN, pg. 50)

1. Em sua analise, o autor destaca a existência de uma teoria estática e uma teoria dinâmica do Direito, sendo a primeira aquela que leva em consideração o direito posto em determinado momento, em vigor numa dada sociedade em dado período de tempo, já a segunda buscando o “processo jurídico” de produção e aplicação do Direito, ou seja, considerando o Direito na sua dinâmica, no seu movimento. Sendo assim, o autor analisa o Direito pela perspectiva de seu processo de criação/validação ou não. A dinâmica pressupõe transformação e validação da norma, buscando responder por que se deve obedecer a uma determinada norma jurídica ou outra em determinadas circunstâncias (revogação da norma). Na estática, o que se analisa é o sistema normativo “posto, cristalizado”, onde não se perquire sobra a validade. Desse modo, a estática jurídica desconsidera tudo o que não pertence ao objeto do Direito como orientação epistemológica. Na dinâmica o autor traça uma analise critica da ordem jurídica vista externamente, buscando questionar como se fundamenta a unidade de normas plurais e onde estas buscam seu fundamento de validade. Para o autor Vienense, o sistema jurídico é essencialmente dinâmico, organizado ou articulado através de uma estrutura hierárquica de normas, cuja validade não se liga ao conteúdo das mesmas, mas sim de sua “produção”, o que leva a concluir que “qualquer conteúdo pode ser transformado em Direito”. (KELSEN, pgs. 50-51).

  

1. Na concepção de kelsen, o objetivo, ou missão da ciência jurídica é ver o Direito como ele é, através de uma observação externa, pois somente desse modo é possível descrevê-lo e conhecê-lo corretamente, sendo essa a missão dos órgãos jurídicos, o da produção da norma, do Direito, e, somente após, conhecê-lo e descrevê-lo através da Ciência Jurídica. Nesse sentido, Kelsen propõe a necessidade de primeiro conhecer o direito, que é norma, para só então aplicá-lo, o que passa a ser função da ciência jurídica, que não pode ser confundida com o próprio Direito, residindo aí, segundo ele, o erro de outras teorias, que confundem a aplicação com o próprio Direito em si, pois para Kelsen, o conhecimento do Direito sequer é essencial, tratando-se apenas de um “estágio probatório de sua função”. (KELSEN, pg. 52-53)

1. O Direito, enquanto Norma Jurídica é ciência do Dever Ser em sentido prescritivo, que não se confunde com as proposições normativas e com a validade em si das normas. A ciência do Direito enquanto “sistema de normas, ou ordem normativa” se diferencia dos demais ramos científicos que buscam o conhecimento através da lei da causalidade e de processos reais, pois o Direito se diferencia, justamente por ter no seu objeto a norma jurídica, que enuncia e prescreve um Dever Ser, dos demais ramos científicos. “A ciência jurídica, com efeito, não pretende, com as proposições jurídicas por ela formuladas, mostrar a conexão causal, mas a conexão de imputação, entre os elementos do seu objeto.”(63). O Direito é norma e este é seu objeto de estudo e de conhecimento, o que não importa é uma limitação do objeto, uma purificação do método de estudo, no entender de Kelsen (KELSEN, pg. 53-74). “Neste sentido, a Teoria Pura do Direito tem uma pronunciada tendência antiideológica. Comprova-se esta sua tendência pelo fato de, na sua descrição do Direito positivo, manter este isento de qualquer confusão com um Direito “ideal” ou “justo”.” (75). Nesta antiideologia residiria a revelação, para Kelsen, da Teoria Pura como a verdadeira ciência do Direito.

1.  Analisando a estática jurídica e a sanção como característica do Direito, Kelsen trata do ilícito como um pressuposto do Direito na ordem interna ou externa, pois é através da ordem jurídica que a conduta é tornada um ilícito ou um delito, tendo como pressuposto uma sanção também determinada pela ordem jurídico positiva, o que revela não existir ilícito fora da classificação estatuída pela ordem jurídica. É o Direito que diz e define o que seja um ilícito e ele próprio estabelece as conseqüências normativas do cometimento de um fato que possa ser subsumido à norma (sanção), independendo, muitas vezes, de que aquele indivíduo que comete o ato ilícito seja o mesmo que vá sofrer a sanção determinada pela norma, como nos casos de responsabilidade dos pais pelos filhos menores. (KELSEN, pgs. 77-80)

1.  Na concepção de pureza do Direito enquanto ciência normativa, do dever ser, o dever jurídico se desvincula totalmente de concepções morais, com ela não se confundindo, ao passo que o “conceito de dever jurídico refere-se exclusivamente a uma ordem jurídica positiva” (84). Conduta pretendida ou proibida e as conseqüências da infringência positiva ou negativa desta prescrição normativa estarão previstos também na norma, e não em conceitos morais, éticos, etc. (84)

1. Todo Direito, ou melhor, toda a ordem jurídica positiva recebe seu fundamento de validade do que Kelsen denomina Norma Hipotética Fundamental. Sendo o Direito Norma, ordem normativa, somente de outra norma poderia buscar sua validade. Referida Norma Superior (Grundnorm) seria o fundamento de todo sistema escalonado de normas jurídicas em graus. Uma norma de grau inferior busca seu fundamento de validade na norma de grau superior e assim sucessivamente, sendo todas lastreadas pela Norma Hipotética Fundamental, que não pode ser posta, mas apenas pressuposta, pois não é uma norma emanada de autoridade constituída, que tem sua competência baseada em outra norma mais elevada (e, sendo assim, abaixo da Norma Fundamental).

1. A Norma Fundamental não determina o conteúdo das normas do ordenamento jurídico, apenas lhes confere validade, por conferir competência as autoridades para estabelecimento das normas jurídicas deste sistema. Nesse sentido, o que importa para validade escalonada do sistema é perquirir sobre sua vigência. Nenhuma conduta humana estaria excluída de ser também o conteúdo de uma norma jurídica, e o fundamento de valide da norma estaria vinculado e seria aferido segundo essa norma tenha ou não seguido o processo legislativo, de criação, estabelecidos pelo sistema jurídico, também ditado por normas jurídicas e validado na Norma Hipotética Fundamental, aí também incluída a Constituição, que seria uma representação desta norma hipotética de forma positivada. “A teoria da norma fundamental é somente o resultado de uma análise do processo que o conhecimento jurídico positivista desde sempre tem utilizado” (135-143).

1. Na norma hipotética Fundamental residem todos os pressupostos de legitimidade, validade e eficácia do ordenamento, posto que no seu topo estará a Constituição efetivamente posta e eficaz, que fundamenta as normas inferiores do ordenamento (150).

1. No âmbito do Direito Internacional também teríamos uma norma Fundamental que se imporia e limitaria a soberania dos estados enquanto sujeitos dessa ordem jurídica internacional (152).

1. Com o objetivo de purificar a epistemologia do Direito, Kelsen critica a teoria do Direito Natural, no sentido de que ela se enreda em conceitos contraditórios e acaba por não conseguir embasar um conceito de validade do Direito, que fica atrelado a uma ordem posta pela natureza, “supra humana”, que seriam evidenciadas naturalmente, portanto, atrelados pela lei da causalidade, que não pode servir para explicar o universo normativo do Direito (154).

1. Uma analise pura do Direito, enquanto sistema normativo, desvincula sua validade de conceitos imprecisos, estabelecendo a validade das normas segundo tenham sido produzidas através dos critérios também determinados por outra norma, de acordo com a estrutura escalonada da ordem jurídica (154-155).

1. Segundo a visão de Kelsen, não há separação alguma entre o chamado Direito Formal e Material, pois as proposições jurídicas que pretenderem descrever o Direito dever conter os dois elementos (155).

1. O autor analisa ainda as questões referentes às chamadas lacunas do Direito, criação do Direito pelo negócio jurídico, conflitos entre normas de mesmo e de diferente escalão, inconstitucionalidade da lei, nulidade e anulabilidade. Para Kelsen a chamada teoria das Lacunas é uma ficção, pois não se pode falar em lacuna quando o próprio ordenamento normativo prevê a aplicação da ordem jurídica existente no momento em que a decisão judicial deverá ser tomada. Assim, o Direito é visto por Kelsen como um todo ordenado, fechado e completo (174-186).
2. No que se refere à inconstitucionalidade de uma lei, o autor afirma que sequer se pode dizer que a lei era válida, o que seria um “contradictio inadjeto”, pois se contraria a constituição nunca é válida, sequer é uma lei. Assim, também entende a questão da nulidade ou anulabilidade de uma lei, referindo que uma lei nunca é nula desde sua existência como tal, mas tão somente à partir do momento em que há uma decisão nesse sentido, “com eficácia retroativa para o sujeito que a decide” (193).
3. “Sob este aspecto, o Direito é como o rei Midas: da mesma forma que tudo o que este tocava se transformava em ouro, assim também tudo aquilo a que o Direito se refere assume o caráter de jurídico. Dentro da ordem jurídica, a nulidade é apenas o grau mais alto da anulabilidade.” (194).

---

...