Filosofia do Direito

O art.5, 6 e 7 do mesmo código de ética eles estão ai para lembra-los a tempo de uma serie de determinações que nos já vimos lá no estatuto, que seria quanto a impossibilidade do exercício da atividade lucrativa por parte do advogado, o art.6 que seria quanto a impossibilidade do advogado de falsear a verdade e de advogar realizando condutas de má fé e o art.7 mais uma vez traduz a impossibilidade da captação de clientela. E ai vocês tem vários exemplos quanto aos deveres do advogado.

Infrações administrativas; o que vamos trabalhar aqui são as questões de fundo técnico, além do que algumas observações interessantes principalmente quanto a sanções atribuídas a cada uma das infrações.

Uma infração administrativa difere consideravelmente de uma infração penal, porque a infração administrativa não segue a mesma base dogmática de uma infração penal. A infração penal tem como base ou principio para a sua aplicação o principio da legalidade e isso está previsto no inciso 39 do art.5 da CF inciso esse que é relativo com o art.1 do CP.

O principio da legalidade como uma premissa básica de aplicação do direito penal, das infrações penais, ou melhor, da lei penal – não existe infração penal sem lei e nem as suas espécies, logo, não existe crime sem lei. Se não existisse tipo penal dizendo “matar alguém” pena: matar alguém não seria crime, simples assim. Se não existisse junto do caput do art.121 na sua segunda parte qual é o período em abstrato que a pessoa fica detida não existiria pena, por mais que a descrição do titulo dissesse matar alguém. Então não existe crime nem pena sem lei.

O que acontece para as infrações administrativas principalmente estas que estão descritas no estatuto?! – eles não seguem o principio da legalidade porque a dogmática que se aplica a direito administrativo é outra; logo o rol do art.34 é exemplificativo e não taxativo. Os indivíduos profissionais cometem infração administrativa, não só aquelas descritas no art.34, mas tudo aquilo que vier previsto através de decisões dos TED’S, através de jurisprudência algo do instrumento infra normativo o que não é lei, pode vir através de provimento, emulação, ou outras situações que não o estatuto da OAB que é uma lei federal. E hierarquicamente está abaixo da nossa pirâmide normativa, teria uma significação pouca para se descrever uma infração. Qual é a jogada técnica para uma pessoa se defender quando do cometimento de uma infração que não está prevista na lei federal?! O art.34 não é exaustivo ele é exemplificativo. Alega erro de proibição, alega que desconhecia a conduta por você praticada era proibida. – excludente de culpabilidade.

Em tempo nenhum você pode alegar o desconhecimento da lei; alegar o desconhecimento do ato administrativo, da infração administrativa. Porque em direito a ignorância não é escusável.

Feito essa primeira observação o restante o direito administrativo e principalmente aqueles que redigiram as infrações administrativas o fizeram com base em toda dogmática do código penal, então o que temos ao longo dos incisos são tipos penais, então sempre terão que perceber que se tratam de normas descritivas e não normas proibitivas. A diferença de norma descritiva e norma proibitiva;

I – exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos;

Se a norma fosse proibitiva estaria a negação logo de inicio. Logo o individuo comete a infração administrativa quando ele faz o que a norma determina. O criminoso não é aquele que age contrario a lei e sim aquele que age segundo a lei. Os tipos penais e as infrações administrativas são meramente descritivas e não proibitivas. As normas é que são proibitivas – exemplo – não matarás – isso é uma norma e não uma lei. Essa descrição analisa as condutas, as escolhe, as descreve e a elas atribuem sanção tanto na esfera penal quanto na esfera administrativa. Então quando o sujeito comete uma infração administrativa ele age segundo a lei. Pra identificar o profissional como aquele que comete uma infração administrativa ele deve perfeitamente se subsumir o fato a norma. O que é uma subsussão de fato a norma? Um perfeito encaixe da conduta como ela se deu para a descrição prevista em lei; se faltar um pedacinho não é infração; é uma analise objetiva de quesitos. É por isso que a lei é algo que reúne quem é o sujeito ativo, passivo; com o subjetivo que guia a conduta do agente, se ele fez com aquele objetivo ou se ele agiu negligente. Se a descrição do tipo pede, ele não fez.

Em direito segundo determinações da nossa CF, na duvida não é. Por beneficio do réu.

O primeiro conjunto de incisos do I até o XVI e também de forma isolada o inciso XXIX – são descrições de conduta de menor potencial ofensivo, cujo a sanção a eles atribuídos será a sanção de censura. Aquelas que a OAB acredita que são quase irrelevantes a sanção será a mais leve de todas, será a de censura.

Lembrando também que o art. 36 do estatuto que descreve o que é as sanções de censura diz também que qualquer desrespeito ao cód. de ética leva a sanção de censura bem como desrespeito a qualquer outro empreendimento descrito junto ao estatuto da OAB, também é a sanção de censura.  

A censura é uma anotação junto aos assentamentos do advogado, é fazer uma anotação na ficha do advogado. Quando você recebe uma pena de censura fica lá anotado qual foi a infração que você realizou que esta dentro deste rol e sua pena é de censura.

A pena: se você for incidente em infração administrativa, se você comete pela segunda vez é atenuada a titulo de censura a sua pena passa a ser a suspenção.  A censura gera novos excedentes, a pessoa passa a ter maus antecedentes. A censura é a única sanção que não goza de publicidade; as pessoas não tem acesso a essas anotações que são feitas na ficha do individuo. Elas vão ter clamor publico e não são acessíveis a qualquer pessoa. A censura pode ser convertida a uma sanção mais leve do que ela, tanto que não é nem considerada pena, advertência. A censura pode ser convertida em advertência. E advertência tem vantagem, primeiro que não é pena, segundo ela não gera anotação junto aos assentamentos.