Fontes do Direito

MÓDULO/TÓPICO 2: ESTRUTURA DO DIREITO

 

 

 

7. FONTES DO DIREITO

7. 1. Perspectiva político-constitucional

 O problema das fontes do direito diz respeito ao problema em saber de que modo se constitui e manifesta o direito positivo vigente numa determinada comunidade histórica.

 De acordo com a teoria tradicional (das fontes do direito) a lei é a fonte decisiva do direito. A teoria tradicional pode caracterizar-se pelos seguintes traços.

 

1. concepção estatista do direito – o direito tem no Estado o seu único titular e criador;
2. conceito formal de fonte de direito. A fonte do direito é uma forma de prescrição politicamente legítima e juridicamente autoritária. Não importa o seu conteúdo, porque só à vontade do poder político legislativo pertence a sua determinação.
3. as outras fontes do direito sê-lo-ão através da lei que é a fonte das fontes ou fons fontium.

 

 Assim, o problema das fontes do direito traduz-se num problema político-constitucional. Só importa identificar o poder do Estado que exerce a função legislativa.

 

         Com base no Código Civil podemos classificar as fontes do direito em

 

1. imediatas. São as leis e as normas corporativas;
2. mediatas. A sua força vinculativa resulta da lei – usos e a equidade.

 

Contudo, o Prof. Santos Justo adopta outra classificação que distingue entre fontes:

 

1. voluntárias. Explicitam uma vontade especificamente dirigida à criação duma norma jurídica. São fontes voluntárias a lei, a jurisprudência e a doutrina.
2. não voluntárias. Não traduzem essa vontade. São fontes não voluntárias o costume e os princípios fundamentais do direito.^[1] 

 

7. 2. Fontes Voluntárias

7. 2. 1. A Lei

7. 2. 1. 1. Noção

 A lei em sentido formal: é um diploma emanado do órgão legislativo que reveste uma forma pré-determinada.

 A lei em sentido material: é um diploma ditado pelo órgão competente contendo uma ou mais normas jurídicas.

 A lei propriamente dita é simultaneamente formal e material e pode definir-se como “uma declaração solene com valor normativo, ditada pela autoridade que detém a potestas normandi (poder normativo) do Estado com observância da forma estabelecida”. Nesta definição do Prof. Santos Justo estão pressupostos três elementos:

 

1. a autoridade a quem a Constituição da República atribui a competência legislativa;
2. a observância da forma pré-determinada para essa actividade;
3. a existência de uma ou mais normas jurídicas.

 

7. 2. 1. 2. Hierarquia

 As leis fundamentais do Estado situam-se no vértice da pirâmide jurídica e nos escalões inferiores encontram-se as “leis” menos importantes.

 

1. leis constitucionais. Fixam os grandes princípios da organização política e da ordem jurídica e os direitos e deveres fundamentais dos cidadãos. Constituem as leis fundamentais do Estado e por isso situam-se no vértice da pirâmide. As restantes leis devem-lhe obediência sob pena de incorrerem no vício de inconstitucionalidade orgânica, formal ou material.

 

1. leis ordinárias.

1. as leis e os decretos-leis. Estabelecem em regra as normas, princípios e institutos para a resolução dos problemas. Em princípio tem igual valor.
2. os decretos-legislativos regionais. Tem âmbito regional e versam sobre matérias enunciadas no estatuto político-administrativo das Regiões Autónomas (Açores e Madeira).
3. Regulamentos. Possibilitam a aplicação ou execução das leis e os decretos-leis quer pormenorizando as suas normas quer formulando normas complementares e instrumentais. Há vários exemplos de regulamentos e estes também têm uma hierarquia: os decretos-

regulamentares, as resoluções do Conselho de Ministros, as portarias e os despachos normativos.

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7. 2. 1. 3. Conflitos

 Pode haver normas contidas em duas leis que entram em conflito. Assim, é necessário resolver o conflito por aplicação das seguintes regras:

 

1. superioridade: aplica-se a lei superior.
2. posteridade: aplica-se a lei mais recente.
3. especialidade: aplica-se a lei especial que prevalece sobre a lei geral excepto se outra não for a intenção inequívoca do legislador.

 

7. 2. 1. 4. Aspectos dinâmicos (da lei)

1. Publicação

 Para concluir o processo legislativo a lei deve ser publicada porque, para poder orientar as nossas condutas, é necessário que seja conhecida. A CRP determina os actos normativos que devem ser publicados no Diário da República (artigo 119º da CRP). O nº 1 do artigo 5º do nosso Código Civil estabelece que a lei só se torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial (Diário da República).

 

1. Vacatio legis

 É o tempo que decorre entre a publicação e a entrada em vigor da lei, considerando necessário para que a lei possa ser conhecida pelo cidadão. A regra geral é de cinco dias após a disponibilização do DR na ausência de indicação relativamente à entrada em vigor - Lei 74/98.

 

1. Cessação da vigência

 Segundo o nº 1 do artigo 7º do Código Civil a vigência de uma lei pode cessar por:

 

1. caducidade: a lei deixa de vigorar quando ocorre um facto que ela própria prevê ou desaparece a realidade que disciplinava;
2. revogação: a lei cessa a sua vigência por efeito da entrada em vigor de uma lei posterior de valor hierarquicamente igual ou superior.^[2] 

 

7. 2. 2. A Jurisprudência

 Entende-se por jurisprudência o conjunto das decisões que exprimem a orientação seguida pelos tribunais ao julgarem os casos concretos que lhe são submetidos.

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