Fontes do Direito Tributário

Seminário III

FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Questões

1.        Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário?

Resposta:

        (i)        Estabelecemos a premissa de que o vocábulo “Direito” refere-se a um corpo de linguagem que se materializa na forma de um conjunto estruturado de enunciados prescritivos. Nesse sentido, consideramos que o direito provém da atividade produtora destes enunciados.

                Nesse sentido, seguindo o magistério da professora Aurora Tomazini de Carvalho^[1], defendemos o processo de enunciação como atividade psicofísica produtora de enunciados, delimitada em condição de espaço e tempo. Esta surge com um acontecimento de ordem social, regulado juridicamente que se funda na conjunção de três fatores: (i) um ato de vontade humana, (ii) realizado conforme procedimento específico (iii) por agente competente.

                Portanto, concluímos que a enunciação, compreendida como atividade criadora de disposições do sistema jurídico, é a fonte do direito.

        (ii)        Tendo em vista os três fatores que formam o processo de enunciação, consideramos que o estudo das fontes do direito permite verificar: se os enunciados pertencentes ao ordenamento jurídico foram introduzidos conforme as normas que fundamentam juridicamente sua criação; e se existe algum vício da atividade produtora. Caso alguma incongruência seja apurada, a aplicação e a permanência dos enunciados no sistema jurídico estarão em risco.

2.        Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?

Resposta:

        (i)        Conforme linha de raciocínio adotada, o direito provém da atividade produtora enunciados jurídicos denominada enunciação. Nesse sentido, seguem nossas considerações sobre a adequação da definição de fonte do direito aos costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário.

                Os costumes influenciam a interpretação dos enunciados jurídicos, entretanto, por si só não têm o condão de cria-los ou alterá-los. Portanto, defendemos que estes não se adequam à definição de fonte do direito aqui adotada. Entretanto, quando o próprio direito atribui às práticas costumeiras o condão de inserir normas no sistema jurídico, concluímos que, nestas situações excepcionais, estes podem ser considerados como fontes do direito.

                No tocante à doutrina, compreendemos esta como o produto da descrição e explicação do direito positivo pelos juristas através de método científico. Nesse sentido, a doutrina descreve, não cria o direito. Motivo pelo qual não a consideramos como fonte do direito.

                No mesmo sentido, desconsideramos a jurisprudência como fonte do direito, afinal esta é o resultado da construção de significado dos enunciados postos e aplicação das respectivas proposições normativas. A jurisprudência não cria o direito, ela é a aplicação do direito (normas individuais e concretas).

                Por fim, definimos o fato jurídico tributário como o evento previsto no antecedente da norma tributária como capaz de ensejar a incidência da obrigação tributária. Nesse sentido, imprescindível para sua ocorrência a sua previsão em enunciado jurídico válido. Portanto, consideramos que o fato jurídico tributário não introduz enunciados no sistema, ele é decorrência da existência deste enunciados. Destarte, este evento não pode ser definido como fonte do direito.

        (ii)        As indicações jurisprudenciais e doutrinárias contidas nas decisões judiciais por si só não criam direito algum, apenas influem na produção da norma individual e concreta. Podemos compreendê-las como fonte psicológica do direito, mas não jurídica. O magistrado, seguindo ato de vontade humana, segue o procedimento previsto no ordenamento jurídico como capaz de ensejar a introdução de novos enunciados na ordem jurídica, servindo tais indicações para enriquecer sua argumentação.

3.        Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III e IV).

Resposta:

        (i)        Partindo do pressuposto de que existem dois tipos de enunciados jurídicos, quais sejam: enunciação-enunciada, que remete ao processo de enunciação previsto no ordenamento como válido para a introdução de enunciados no sistema normativo; e enunciado-enunciado, como aqueles enunciados que positivam as prescrições normativas propriamente ditas.  

                Apesar de se tratarem de veículos introdutores distintos, consideramos que os enunciados-enunciados inseridos por lei complementar (enunciação-enunciada) que dispõe sobre matéria legislativa residual possuem a mesma hierarquia daqueles introduzidos através de lei ordinária. Afinal, a Constituição Federal não restringiu a introdução destas matérias como exclusiva de procedimento legislativo mais elaborado. Nesses casos, o legislador infraconstitucional não possui competência de criar restrições onde a constituinte não criou.

        (ii) Portanto, a retirada de vigência dos enunciados-enunciados introduzidos por esta espécie de lei complementar pode ocorrer através de introdução de novos enunciados por lei ordinária. Discordamos da vertente que exige o procedimento legislativo mais elaborado.

                Nesta situação específica, as autoridades competentes para introduzir enunciados ao ordenamento jurídico optaram por adotar procedimento mais rígido. Entretanto, tal opção não afasta o mandamento constitucional, na verdade, está totalmente de acordo com os requisitos exigidos pela Magna Carta para a introdução de enunciados-enunciados com força de lei ordinária. Apenas, extrapola o quórum exigido.

                Destarte, para a revogação parcial (retirada de vigência futura) de norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária não será necessária norma veiculada por lei complementar. Basta e introdução de enunciados-enunciados por lei ordinária.  

4.        O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos V e VI).

Resposta:

        (i)        Conforme linha de raciocínio adotada, tanto o preâmbulo da Constituição Federal como a exposição de motivos são exemplo de enunciados criados e introduzidos no sistema jurídico no curso de um processo enunciativo jurídico (enunciação). Portanto, integram o direito positivo.