Fontes do Direito Tributário

MONITORIA 2

FONTES DO DIRIETO TRIBUTÁTIO

Fonte do direito é origem, é de onde eu tiro a minha orientação. O direito não extraído só da lei, a norma pode ser extraída da lei, da doutrina, da jurisprudência. Existem fonte materiais que não são positivadas e as fontes formais que estão na lei.

Fontes materiais:

- Jurisprudência (são normas): são decisões reiteradas dos tribunais. Mas essas jurisprudências podem mudar, considero uma jurisprudência consolidada é aquela que demonstra o último posicionamento do tribunal competente para dizer a última palavra. Se for questão constitucional é o STF, vai depender da matéria e dependendo tribunal que tem a competência para dar a última palavra que consigo saber se a jurisprudência é consolidada ou não. Se tenho norma eventual mudança dessa norma não pode retroagir, as normas jurídicas só valem do momento que aparecem no ordenamento para frente.

- Doutrina: representa construções científica e conceitual de um certo ramo do direito, desde que esteja falando de uma corrente teórica. Doutrina representa uma corrente teórica sobre a qual os autores escrevem.

- Costumes: é muito difícil de se aplicar costumes ao direito tributário, porque o direito tributário é pautado na lei, tudo tem que estar pormenorizado na lei, embora o costume também seja fonte do direito tributário.

- Analogia (Art. 108, CTN):

- Princípios gerais do direito tributário e público (Art. 108, CTN)

- Equidade (Art. 108, CTN)

No art. 108 o CTN diz que na ausência de disposição expressa eu aplico os princípios, o CTN quer dizer que aplico princípio só se não tiver lei expressa, o que é absolutamente inviável no estado democrático de direito, no qual princípio é a principal fonte do direito. Positivismo puro não existe mais. Eu aplico princípio antes da disposição expressa e não na ausência, a disposição expressa se não estiver em consonância com o princípio ela tem que ser afastadas. Se não houver lei expressa posso aplicar princípio, o que não quer dizer que só aplico princípio se não tiver lei expressa. Ainda fala que sucessivamente na seguinte ordem: coloca o princípio depois da analogia, isso nunca. O princípio se aplica, se não tiver disposição expressa é no princípio que vou achar a solução, além do princípio também vou achar na analogia e na equidade. A equidade é aplicação do senso de justiça, do bom sendo, no caso da analogia é aplicar a um caso o que foi aplicado a outro semelhante.

É possível tributar por analogia? Não, porque senão estaria ferindo o princípio básico da estrita legalidade. Por isso o parágrafo primeiro: porque não se pode tributar por analogia porque seria infringir o princípio da legalidade. Parágrafo segundo: É possível que a autoridade pública possa dispensar alguém ao pagamento do tributo aplicando a equidade quando os tributos? Não, estaria ferindo o princípio da indisponibilidade do interesse público, porque a autoridade tem o poder dever, não pode usar de equidade. Agora se a lei prevê uma anistia, uma remissão para situação ai sim.

Fontes formais:

Aquelas que estão no art. 96 do CTN, e o que estiver na CF.

- CR e Emendas Constitucionais: a CF é fonte e é legislação tributária.

- Tratados e convenções internacionais:

- Lei complementar:

- Lei ordinária:

- Decreto: é decreto executivo.

- Normas complementares:

Lei é uma espécie de legislação tributária.

Hierarquia ou distribuição de competências? Nessas fontes formais não há hierarquia, o que existe é divisão de competência. Em direito tributário é fácil enxergar o que cabe a cada uma dessas fontes formais.

-> Constituição: é definir poder, limitar o exercício deste poder e repartir o exercício do poder, dando a cada ente federado uma competência específica. A CF não cria tributo algum.

- Fundamento de validade das demais normas.

- Define poder, reparte o exercício do poder e limita o exercício do poder.

- Não cria tributos

- Na alteração por EC, observar cláusulas pétreas.

-> Lei complementar: tem função básica de tratas de normas gerais de tributação. A diferença básica da lei complementar e ordinária, a lei complementar é quórum absoluto, é maioria absoluta e a lei ordinária é a maioria simples. A matéria da lei complementar é uma matéria de mais importância, porque tem quórum de maioria absoluta.

- Em direito tributário a lei complementar tem duas funções:

1) criar tributos: exceção: CR/88, arts. 148, 153, VII; 154 I e 195 §4. Só para esses casos é necessário lei complementar, para os demais basta lei ordinária.

2) tratar de regras gerais de direito tributário: entre os entes federados não há hierarquia, há autonomia, isso é o pacto federativo. O art. 18 da CF fala isso pra gente. República federativa do Brasil é o estado brasileiro como um todo, internamente esse estado brasileiro é organizado por outras pessoas jurídicas. Cada ente federado é autônomo para o com o outro. Essa autonomia quer dizer que um não está obrigado a se submeter ao outro, inclusive não está obrigado a submeter a legislação do outro. A CF dá para união uma competência de alguns pontos, quanto a algumas matérias específicas de ser regras gerais que devem ser observadas também pelos estados e municípios. A regra é autonomia dos entes federados. A Lei da união só obrigará estados e municípios seguirem quando a CF der essa competência para ela. A CF não falou quem é competente para legislar sobre os servidores públicos, ai cada ente vai falar sobre seus servidores. A exceção é a possibilidade da união legislar e obrigar estados e municípios, que o caso das licitações, a lei das licitações é de competência da união, porque a CF disse que cabe a união falar sobre regras de licitações e contratos, então cabe a todos respeitar.