Fundamentos Legais, Fundamento de Fato e Requisitos para a Utilização de Direito Científico

Fundamentos legais

A matriz do assunto é o art. 4º. Da LICC, que assim reza:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

A pedra de toque da matéria é a referência aos costumes.

Conforme já se acenou, na linha de Svigny, reiterada entre nós por Ribas, o costume divide-se em popular e científico, subdividindo-se este em jurisprudencial e doutrinário.

Assim, pois, o vocábulo abarca a doutrina ou o direito científico stricto sensu, constituindo-se assim num mandamento do próprio legislador, o respectivo recurso, quando a lei for omissa.

A utilização mesma da analogia implica servir-se do direito científico, a partir de quando se tem de distinguir analogia legis e analogia juris. Ao passo que os princípios gerais de direito são ordinariamente definidos nas obras de doutrina.

A referência ao direito científico está presente também em códigos outros, como o CTN, de 1966, cujo art. 108 refere-se expressamente à “analogia”, aos “princípios gerais” e à “equidade”.

Fundamento de fato

A realidade jurídica da vida dos nossos pretórios mostra cotidianamente a consagração da doutrina como forma de expressão do direito, sendo raríssimo o julgado de matéria importante que não venha com base em rica e opulenta citação de obras jurídicas.

Ademais, há verdadeiros institutos orgânicos que, entre nós, se estruturaram no direito científico e, com base neste, foram consagrados pela jurisprudência, tal como se deu com o enriquecimento sem causa e a indenização por dano moral.

Requisitos para a utilização de direito científico

Entretanto, a observação de como a utilização da doutrina vem sendo feita entre nós leva o estudioso a ponderar que nem sempre vem seguindo o melhor caminho.

É constante a completa ausência de método ou critério nas citações, aparecendo a fundamentação da sentença como verdadeiro “coquetel” de autores, de origem a mais diversa, em idiomas alternados, sem nenhuma correlação entre si.