ICMS - Direito Tributário

           Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS

É o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação), sendo em âmbito estadual o de maior arrecadação, o que deixa claro sua natureza (finalidade) fiscal.

- Mercadorias: são bens móveis com finalidade comerciais.

-O ICMS se dá sempre por lei complementar de caráter nacional, é apenas o que não constar nestas leis é que pode ser estabelecido pelo legislador estadual (portanto sua liberdade em legislar é mínima).

-Convênio (art. 155, §2º, XII, alínea “g”): é necessária a celebração de convênios entre os entes federados para a concessão e revogação de incentivos e benefícios fiscais.

-Energia elétrica: a título tributário o fornecimento de energia elétrica é equiparado a mercadoria, por ser um bem “móvel” e com valor econômico.

-Água encanada: O STF considera a água encanada um serviço essencial, e por este motivo não sofre a tributação pelo ICMS.

OBS: Para que seja devido o pagamento do ICMS não é necessário que seja uma empresa, mas tão somente o exercício da atividade com habitualidade ou volume.

-Serviços: em regra os serviços são tributados pelo ISS, entretanto a CF incluiu dois serviços no âmbito de incidência do ICMS, sendo eles: o de transporte interestadual e intermunicipal e o de comunicação.

Obs: aqueles serviços que não ultrapassam os limites do município são tributados pelo ISS.

-Internet: os serviços dos provedores de internet não são considerados serviços de comunicação e por isso sobre eles não recai o ICMS. São considerados serviços de valor agregado/adicionado, pois para obter a internet é necessário que se tenha um serviço de telefonia que já é tributado. (Este entendimento é expresso na súmula 334 do STJ e art. 61 da Lei 9472/97).

-Habilitação de celular: segundo a Súmula 350 do STJ, a habilitação é etapa intermediaria anterior a comunicação, e por este motivo não pode ser tributada pelo ICMS.

-Radiodifusão: (rádio e TV) as emissoras de radio e TV abertas não são tributadas por ser um serviço gratuito, porém a TV a cabo sofre a incidência do tributo.

-Seletividade (art. 155 §2º, III – CF): em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, sendo sua incidência mais elevada para os menos essenciais, ou seja, aqueles consumidos por pessoas de maior capacidade contributiva. Importante observar que no ICMS a seletividade é uma faculdade do legislador, enquanto no IPI ela é obrigatória.

-Não cumulatividade: o ICMS assim como o IPI não será cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação (da cadeia de produção), com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo, ou por outro Estado. Exemplo:

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-Operações Interestaduais (Art. 155 §2º, VI, VII e VIII – CF):

1ª Hipótese: O destinatário não é contribuinte e neste caso o ICMS ficará para o Estado fornecedor/Contribuinte.

2ª Hipótese: O Adquirente embora contribuinte, esta na qualidade de consumidor.

3ª Hipótese: o adquirente é contribuinte.

Para melhor compreensão se faz necessário um exemplo, utilizando-se para tanto os seguintes dados: ocorre a venda de uma mercadoria por uma empresa domiciliada em SP, a um adquirente domiciliado em Pernambuco. Suponham-se para isto as seguintes alíquotas:

-Alíquota interestadual SP-PE: 7%

-Alíquota interna de SP: 18%

-Alíquota interna de PE: 17%

1- No primeiro caso, o destinatário em Pernambuco não é contribuinte (ou seja, não é comerciante), e adquire a mercadoria como consumidor final. Neste caso aplicará tão somente a alíquota interna de SP (18%).

2- No segundo caso, o adquirente é contribuinte (comerciante) possuindo portanto condições de recolher tributos em Pernambuco, porém apesar de ser comerciante, está adquirindo a mercadoria como consumidor final e não com o objetivo de comercializa-la. Nesta situação o legislador optou por dividir a arrecadação entre o Estado de origem (SP) e o de destino (PE) da mercadoria. Assim no exemplo dado, SP receberia o montante equivalente a alíquota interestadual (7%), enquanto PE receberia o montante equivalente a diferença entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna (17% - 7% = 10%).