Introdução ao Estudo do processo civil - fichamento

Referência Bibliográfica da obra fichada

Couture, Eduardo J. Introdução ao Estudo do Processo Civil. 1 ed. Belo Horizonte: Líder, 2003.
A AÇÃO JUDICIAL

II – AÇÃO E DIREITO

O autor inicia o capítulo com a seguinte pergunta: “Que é ação civil?”. Para responder essa pergunta ele cita as escolas francesa, alemã e italiana.

Escola Francesa: a ação é o direito em ação, não se pode separar a ação do direito. Para existência da ação eram necessários quatro elementos: direito, interesse, qualidade e capacidade. Sem direito não se concebe uma ação. Ficaram sem explicação as ações infundadas, aquelas em que o autor move a ação e não recebe a tutela do direito.

Escola Alemã: A ação, para os alemães, é um direito autônomo, separado do direito substancial ou material. A pretensão de tutela jurídica é o que faz o direito valer, o direito de comparecer ao tribunal deve ser concebido até à aqueles que não tem razão. A incerteza é fenômeno inerente ao processo, ou seja, durante este nenhuma das partes têm razão.

Escola Italiana: concilia a dogmática da escola alemã com as tradições do direito romano. Baseada na conferência de Chiovenda (L’azione nel sistema dei diritti), a ação é autônoma e concreta, ou seja, pertence apenas aos que tem razão. Direito postestativo.

III – AÇÃO E MÉTODO

Com base em tantas escolas, o autor recorre ao método cartesiano. Para ser fiel ao método cartesiano o autor afirma que em primeiro lugar devem ficar os fatos. A vida do direito, antes de tudo, é a vida dos fatos.

IV – AÇÃO E PROCESSO

Os fatos dizem que o autor pode promover uma demanda em juízo mesmo contra a vontade do réu ou juiz. A primeira reação do homem contra a uma injustiça é a justiça com as próprias mãos. Apenas após grandes esforços sociais o homem abriu mão da justiça com as próprias mãos para que essa seja exercida por uma autoridade. A ação vem a ser o substitutivo civilizado da vingança. Essa vingança se configura com o poder jurídico exigindo algo contrário aos interesses do demandado. O processo não contém uma qualificação preliminar do fundamento da demanda, para redução do drama existente no processo.

V – AÇÃO E PETIÇÃO

Ação é um poder jurídico do autor de provocar a atividade do tribunal. A ação é um direito à jurisdição. O direito de recorrer ao tribunal pedindo algo contra outrem é um direito de petição. O direito de petição pode ser exercido em relação a todos os poderes do Estado. Ante o poder executivo, mediante solicitações diretas ou mediante recursos contra atos da administração. Ante o Poder Legislativo, mediante as petições do Parlamento. Ante o Poder judiciário, a ação civil.

V – CONCLUSÕES

A lei processual é uma lei regulamentadora dos preceitos constitucionais que asseguram a justiça. Uma lei que prive o indivíduo do seu direito de apelar para a justiça é uma lei inconstitucional.

Outra conclusão é em relação ao litigante malicioso, aquele que se serve ilicitamente do processo e incorre em um abuso de seu direito de petição. Este foi instituído para assegurar justiça e não para causar dano a um terceiro. Aquele que causa prejuízo através do litígio tem a obrigação de repará-lo.

Agir em juízo constitui uma solução de liberdade e de responsabilidade.

A DEFESA EM JUÍZO

I – EXCEÇÃO E DEFESA

A exceção é a defesa utilizada pelo réu. Toda demanda é um modo de agredir, a exceção é a defesa contra o ataque, utilizada pelo réu. Aqui se aplica o princípio dialético de tese, antítese e síntese. O litígio aparece marcado pela biteralidade, ou seja, a igualdade das partes perante a lei. O direito de defesa em juízo aparece-nos, então, como um direito paralelo à ação judicial, ou, como ação do réu.

II – EXCEÇÃO E DIREITO

Escola Espanhola: o direito de defender-se em juízo se torna efetivo mediante três classes de exceções: dilatórias, estabelece questões prévias de procedimento com o objetivo de postergar a contestação da demanda; peremptórias, que se refere ao mérito do assunto; e mixtas, que tem a firma das dilatórias e a eficácia das peremptórias.

Escola Francesa: Essa escola distingue entre exceções e defesas. Manteve uma ideia paralela entre o conceito de exceção e o conceito de ação. “Enquanto dura a ação, dura a exceção”.

Escola Alemã: distinção entre exceções propriamente ditas, que são os meios de defesa confiados ao cuidado das partes e os pressupostos processuais, que são as circunstancias de fato ou de direito sem as quais o litígio não pode ter existência jurídica, nem validade formal.

Escola Italiana: Chiovenda: concepção concreta da ação, o direito do réu contra o direito do autor, um contra direito. Carnelluti: o demandado não tem direito, a exceção é o pedido do réu ao juiz pela sua liberdade, essa que ele possuía antes da demanda.

II – EXCEÇÃO E MÉTODO

Para evitar a violência do processo, devemos considerar que todo demandado é inocente até o dia da sentença.

II – EXCEÇÃO E PROCESSO

O autor cita o “due process of law”, que é uma garantia constitucional de que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. O código de processo vem a ser a lei regulamentadora dessa garantia nas constituições. O direito processual presume a inocência do indivíduo, até que se prove o contrário.

V – CONCLUSÕES

Nesse capítulo o autor ressalta o paralelismo entre ação e exceção, observando no direito dos países da América, a inconstitucionalidade das leias que privam o cidadão de um processo adequado.

O PROCESSO

I – ESTRUTURA E FUNÇÃO DO PROCESSO

O processo nasce com a iniciativa do autor do autor, delimita-se com a contestação do réu e culmina com a sentença do juiz. O processo possui uma estrutura e função, o problema da estrutura é saber o que é processo; o problema da função consiste em saber para que serve o processo.

II – NATUREZA DO PROCESSO

Pothier definiu processo como um contrato. Processo romano primitivo foi uma espécie de arbitragem privada. Outra propensão do século XVIII foi a de examinar os fenômenos jurídicos e sociais debaixo do prisma dos contratos. O processo foi considerado um quase-contrato e depois foi superada por não levar em conta o papel de protagonista do juiz. O processo passou a ser sustentado que seria uma entidade jurídica complexa ou uma instituição, no final do exame de teorias não é possível chegar ao descobrimento de uma verdade, pois não se pode negar que seja uma entidade jurídica complexa, tão pouco negar que seja uma instituição, trata-se aqui de uma interpretação sistemática do fenômeno.