Legitimidade do embrião no direito de sucessões

Trata-se de análise do artigo “A Sociedade Tecnológica e o direito sucessório: a filiação havida da reprodução humana artificial homóloga post mortem”, de Ricardo Marcchioro Hartmann. Doutor em Direito pela Universidade de Burgos, Espanha. Professor da Especialização em Biodireito da PUCRS. Advogado.

O texto em sua concepção, traz à baila, a legitimidade do embrião no Direito da Sucessão, contudo, aprofunda na reprodução artificial homóloga post mortem. Tal método ocorre devido aos avanços tecnológicos, biológicos, bioéticos combinados, passando pela seara filosófica-sociológica-jurídica.

O ser humano evoluiu, bem como a tecnologia, o homem é um ser evidentemente tecnológico, desde os primórdios, estudos referem-se a tecnologias. Contudo, conforme relata o artigo resenhado, o homem apesar de sempre estar vinculado a tecnologia, nunca experimentou momento tão atrelado ao futuro como o que se vive atualmente. O que antes tratava-se de ficção, atualmente tornou-se realidade. O futuro tão almejado, tornou-se plenamente palpável.

O autor menciona que “a Sociedade Tecnologia está em constante conformação para com a realidade, sendo que o mundo está em período onde cientistas, médicos, engenheiros, entre outros aplicadores das novas tecnologias, assumem relevância nunca antes vista ou imaginada”. Ainda relata, ‘”aqui reside o evidente ponto de encontro entre tecnologia, sociedade e Direito. Se ao homem tudo é tecnicamente possível, por certo que compete à sociedade internalizar não apenas a capacidade técnica, mas os efeitos dela advindos”.

Complementando o autor, que o Direito consiste “justamente, na melhor ferramenta para trabalhar com a tecnologia e estruturar a sociedade tecnológica. Um Direito que deve adequar-se para com a realidade, não mais podendo ser fechado em conceitos arcaicos ou em formas rígidas e pré-definidas”.

A Reprodução Humana Assistida Post-mortem consiste em implantar embrião ou material genético que estava criopreservado, após a morte de um dos genitores.

O desenvolvimento das técnicas de criopreservação permitiu que se aventasse a possibilidade do uso de gametas e embriões para concepção após a morte de um dos membros do casal, levantando questionamentos éticos e morais, e preocupações quanto ao desenvolvimento psicossocial das crianças dessa forma concebidas. É consensual entre os especialistas que o consentimento para TRA póstuma deve ser documentado por ambas as partes, para minimizar as consequências de sua realização e evitar judicialização do tratamento. (PRIMO, 2007, p. 20).

No ordenamento jurídico brasileiro não há legislação proibitiva nem permissiva no que tange a reprodução assistida post-mortem, há uma omissão por parte do legislador.

Nesse sentido, por uma questão de metodologia, tem-se por limitar a atenção ao campo da reprodução humana assistida homóloga, por ser esta suficiente para estabelecer-se interessantes reflexões sobre o atual estágio do direito sucessório no Direito Civil brasileiro, conforme explana o autor.

O autor destaca que:

Para o presente estudo é a observação de que o procedimento homólogo pode ser operado in vivo – inseminação do óvulo com o espermatozoide no corpo da progenitora –, ou in vitro - a depender do estado clínico dos progenitores (por exemplo uma dificuldade de fecundação) pode ser necessária a realização de um procedimento laboratorial de fecundação, gerando o comumente denominado embrião in vitro. Esta segunda modalidade, assume especial relevância para o desenvolvimento deste estudo, na medida em que (apesar de não exclusiva) é a técnica comumente utilizada para a reprodução quando decorrido um considerável lapso de tempo após o falecimento de um dos pais biológicos.

Seja pela pré-existência de embriões crioconservados operados a partir do material genético (espermatozoide), seja pela extração ou conservação de material genético, é possível operar-se a denominada reprodução humana homóloga post mortem. Assim, mediante manifestação de vontade do falecido, é possível aplicação de técnicas reprodutivas post mortem.

Deste modo, parte-se da premissa de que existe e é aceito tal espécie de procedimento no ordenamento jurídico brasileiro, ocasionando o estabelecimento de filiação após aberta a sucessão do fornecedor de material genético.

O Código Civil 2002 não abordou sobre o tema, já que não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, apenas faz menção ao tratar sobre o aspecto da paternidade, ainda assim de forma limitada, prevendo apenas algumas situações. O Enunciado n. 267 CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil diz que “A regra do art. 1798 do c. C. /2002deve ser estendida aos embriões formados mediante uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”.

Porém, este entendimento não é pacífico, havendo divergências doutrinárias, pois para vários juristas, o embrião estaria em situação diferente em relação ao nascituro, não merecendo tratamento equânime. Inclusive, este é o entendimento do STF, através do julgamento da ADI 3.510, que declarou constitucional o art. 5ºa Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), ao entender que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida ou ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O Artigo 2º do C. C./2002 declara que a personalidade civil começa com o nascimento, mas tutela o direito do nascituro. Também, Aplicação extensiva do Artigo 1597, Inciso IV do C. C./ 2002, presume-se que os filhos concebidos na constância do casamento e os filhos “havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga”. Trata-se dos embriões fecundados post mortem. Neste caso, também são aplicados os art. 1.798, ambos do C. C. /2002, pelo fato de já prever a sucessão tutelando o direito do feto concebido na abertura da sucessão.

A sucessão causa mortis, pode ser classificada como legitima, que decorre em virtude de lei ou testamentária, quando o próprio titular do patrimônio declara sua vontade, estabelecendo os termos em que se dará a sucessão.

Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho explica:

Na hipótese acima ventilada não se vai discutir se o autor da herança desejou ter o filho, manifestou inequivocamente a sua vontade, o simples fato de a criança existir e uma vez comprovada a relação de parentesco já seria suficiente para fazer inserir, na ordem de vocação hereditária, um herdeiro legítimo, da classe dos descendentes, de primeiro grau, na condição de filho, com direito à sucessão. (FILHO, 2005, s.p.)