MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE .....

 

CARROÇA AUTOMOTIVA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

em face de

ato , podendo serem as autoridades encontradas na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

A impetrante é empresa subsidiária de um grupo Italiano,com sede no Brasil, atuante no ramo de comércio automotivo, conforme comprova contrato social em anexo,  ocorre que ao celebrar contrato com sua controladora relativa a licença para o uso da marca da empresa, deparou se com a incidência de tributação de ISS,sobre a cessão de direito de uso de marcas, e de sinais de propaganda.Sendo tal imposto incide sobre o serviço proveniente no exterior do País, ou prestação se tenha iniciado no exterior do País, como também na lista anexa da lei complementar nº 116 de 2003. Item 3.02.

Destarte, insofismável é a inconstitucionalidade da exigência in casu, diante da forma abusiva e inadequada com que pretendem as referidas autoridades, estabelecendo dita cobrança tributária indevidas e exigências de recolhimento do ISS, mesmo sendo a ocorrência do fato gerador diversa da obrigação tributária,consubstanciando a obrigação da dar e não de fazer, evidenciando a impropriedade da obrigação de tributar.

Assim, diante dos fatos e inegáveis reflexos financeiros e econômicos acarretados à impetrante, que terá sua carga tributária incontestavelmente aumentada, com o agravante do momento de contenção de consumo que assola o país, outra alternativa não lhe resta senão a propositura do presente mandamus.

DO DIREITO

Nesse quadro, descabida a incidência do ISS sobre a “cessão de uso de marcas e de sinais de propaganda”, não obstante sua previsão na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/032, porquanto tal atividade não implica obrigação de fazer, própria da prestação de serviços. (…) Na verdade, a inclusão da aludida atividade no item 3.02, da lista de serviços anexa à LC 116/03, altera o alcance do instituto da cessão de direito, que não implica obrigação de fazer, própria da prestação de serviços, violando, assim, os termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional:

No caso do ISS, somente se admitiria a referida cobrança caso resta se configurada a prestação de serviços.

Fato que não configura prestação de serviço - Ofensa aos artigos 154, I, e 156, III, CF.

A jurisprudência confirma o entendimento de que o ISS incide somente na prestação de serviços, isto é, no momento em que o serviço é prestado ao consumidor, sendo ilegal sua cobrança antecipada:

" RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS. CESSÃO DE DIREITO DE USO DE MARCAS E SINAIS DE PROPAGANDA. LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE ORIGEM. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 102, INC. III, ALS. A E B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VISTA

Assim sendo, é totalmente inconstitucional a pretensão de cobrança antecipada do ISS pela autoridade coatora, antes mesmo da ocorrência do fato gerador, como a seguir demonstrado:

2. PRINCÍPIO DA TIPICIDADE TRIBUTÁRIA

Não basta a existência da lei para que se dê o nascimento da obrigação tributária. Para tanto, necessário se faz a ocorrência do fato previsto abstratamente na hipótese legal, nos termos do art. 114 do Código Tributário Nacional.

Neste sentido, afirma Pontes de Miranda:

"A regra jurídica da tributação incide sobre o suporte fático, como todas as regras jurídicas. Se ainda não existe o suporte fático, a regra jurídica de tributação não incide; se não se pode compor tal suporte fático, nunca incidirá. O crédito do tributo (imposto ou taxa) nasce do fato jurídico, que se produz com a entrada do suporte fático no mundo jurídico. Assim, nasce o débito, a pretensão e a obrigação de pagar o tributo, a ação e as exceções. O Direito Tributário é apenas ramo do Direito Público; integra-se como os outros, na Teoria Geral do Direito." (Comentários à Constituição de 1967, com Emenda 1/69, Ed. T40RT, t. II, p. 366).

A integridade da hipótese de incidência, de outra parte, implica, necessariamente, a ocorrência concomitante de todos os seus aspectos (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo). Todos são, pois, indispensáveis à composição do denominado fato tributário. A falta, portanto, de qualquer de seus aspectos, não há que se falar em tributo devido, porquanto não haverá exata subsunção do conceito do fato ao conceito da norma.

É o parecer de Geraldo Ataliba, em obra anteriormente citada:

"... é absolutamente inaceitável 'presumir' a ocorrência de fatos futuros, no campo estrito do direito tributário. Se o fato tributável ainda não sucedeu, a existência do tributo, sob fundamento de mera probabilidade de seu acontecimento, importa violação da Constituição." (Revista de Direito Tributário, nº 49, p. 93).

Portanto, antes do evento, qual seja, da ausencia pratica da prestação de serviços, não pode-se falar em fato imponível relativamente a tais operações, mas quando muito, de simples expectativa da ocorrência do fato tributário, o que por si só não autoriza a exigência antecipada do tributo.

3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA

Não suficientes as inconstitucionalidades apontadas, identifica-se ainda, na exigência em causa, flagrante ofensa ao princípio da legalidade tributária.

Nesse passo, a ninguém é dado desconhecer, no direito brasileiro, que a indicação do contribuinte e do responsável tributário há de ser efetuada por lei. Somente esta poderá criar ou aumentar tributos, estatui a Constituição Federal, em seu artigo 150, inciso I.