MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Autos n°

ZETA, pessoa jurídica de Direito privado, inscrita sob o CNPJ sob o n°., com sede na Rua, bairro, CEP:, cidade:, Estado:, endereço eletrônico, tendo como seu representante legal, nome, estado civil/ união estável, portador do rg nº e cpf  nº, nacionalidade, profissão, residindo na comarca de, com domicilio em, CEP endereçamento eletrônico, por intermédio de seu advogado legalmente constituído, nome, n° da OAB, endereço eletrônico, com endereço na Rua, n°, bairro, Cidade, Estado, Cep, onde recebe intimações, conforme procuração em anexo, vem, respeitosamente perante este juízo com fulcro no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e na Lei 12.016 de 2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR

Em face de ato ilegal do AUDITOR da Receita Estadual do Estado de São Paulo, inscrito no CNPJ

sob o n.º, com endereço na Rua, n.º, Bairro, CEP:, cidade de – UF, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I - DOS FATOS

A IMPETRANTE é uma sociedade empresária cujo objeto social é a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos. Para o regular exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo. Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens, mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais da IMPETRANTE, o fisco do Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS nesse remanejamento. Diante da falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por seus Auditores Fiscais, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as filiais, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela sociedade empresária.

II – DOS FATOS JURÍDICOS

A IMPETRANTE usualmente necessita transferir tais bens entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo, conforme expões a Súmula 323 do TST “ É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

 Conforme expões o artigo 5°, LXIX, CF conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nesse mesmo sentido é a redação do artigo 1º da Lei 12.096 de 2009 ao assegurar que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

III – DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DA COMPETÊNCIA PARA JULGÁ-LO

Registre-se que, para fins de Mandado de Segurança, equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

A competência para julgar mandado de segurança em face de ato de Governador não esta definida na Constituição da República Federativa do Brasil neim tão pouco por um TJ ou de juiz de primeiro grau, mas prescreve tão somente que a Constituição do Estado definirá a competência do Tribunal de Justiça.

Assim, de acordo com a Constituição do Estado, precisamente em seu artigo 106, I, ‘c’, compete ao Tribunal de Justiça julgar o mandado de segurança contra ato do Governador do Estado, da Mesa e da Presidência da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal ou de seus órgãos diretivos e colegiados, de Juiz de Direito, nas causas de sua competência recursal, de Secretário de Estado, do Presidente do Tribunal de Contas, do Procurador-Geral de Justiça, do Advogado-Geral do Estado e contra ato da Presidência de Câmara Municipal ou de suas comissões, quando se tratar de processo de perda de mandato de Prefeito.

III. 1 - DO RESPEITO AO PRAZO DECADENCIAL DO MANDANDO DE SEGURANÇA

Pacífico é o entendimento da norma e jurisprudência quanto à respeito necessário para que

o paciente em 120 dias impetre o Mandado de Segurança para efeitos de proteção de direito líquido e certo conforme manda a Lei 12.016/2009, o início da contagem se dá precisamente tipificado no artigo 23 desta Lei que dá como marco inicial de contagem da ciência, no caso da impetrante iniciou-se da primeira retenção dos objetos a fim de coagir um pagamento referente a dívida de ICMS. Este pedido se faz tempestivo pois não se passaram dois meses da primeira apreensão até esta defesa constitucional.

III.2 - DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS SEM

TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO

O ICMS consiste em imposto instituído pelos Estados e Distrito Federal que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Tem finalidade fiscal, apesar de a Magna Carta permitir que seja seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. O ICMS não será cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

O fato gerador do ICMS está previsto pelo artigo 2º da LC nº 87/96, enquanto as hipóteses de não incidência estão prescritas no artigo 3º da mesma Lei. “Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de

comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

            Assim como a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados.