Material de apoio acerca da LINDB e o direito dos contratos

Material de Apoio - Grupo 3 - Direito Civil – Contratos

LINDB - A Lei das Leis/Norma das Normas/Lex Legum

INTRODUÇÃO

LINDB é o apelido pelo qual é conhecida a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, nome que, no entanto, só lhe foi conferido pela lei 12.376 em 2010. Criada muito antes, pelo Decreto-lei nº 4.657 em 1942, ela foi inicialmente chamada de Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, um dos motivos pelo qual essa lei costuma constar nas normas correlatas do Código Civil e ser tratada nas disciplinas de Direito Civil. No entanto, essa lei sempre teve caráter abrangente, com aplicação em diversos ramos do direito: direito público e administrativo, direito previdenciário, direito do trabalho, direito internacional e, claro, também no direito civil.

Ainda que a referida lei tenha sofrido algumas alterações ao longo dos anos, a de maior impacto foi efetivada pela lei 13.655 de 2018, que introduziu 10 novos artigos ao final da LINDB (do Artigos 20 ao 30). Embora o acréscimo desses artigos tenha sido visto com muita desconfiança por alguns analistas, dada a rapidez com que se deu a aprovação do projeto no Congresso e falta de debate público, um dos mentores da Lei, Carlos Ari Sundfeld, professor de direito administrativo da FGV, defende que as inclusões feitas na LINDB em 2018 tiveram o objetivo de consolidar mudanças que já estavam ocorrendo no direito público brasileiro, no que se refere à administração pública de modo geral, mas também da administração das licitações e de contratos, para dar segurança jurídica e abrir espaço para a inovação nessas áreas (vide indicação de vídeo nas referências).

De acordo com Edilson Vitorelli (2020), o novo texto da LINDB “configura a mais profunda restrição à discricionariedade administrativa já editada no Brasil, estendendo vastamente os deveres administrativos de motivação e de planejamento das atividades públicas, pela integração de um novo elemento: as consequências práticas da decisão” (p. 82). Nesse sentido, destacam-se os artigos 20 e 21 inseridos no LINDB, nos quais iremos nos aprofundar.

Os artigos 20 e 21 da LINDB tratam da gestão pública e estão diretamente relacionados à licitação e contratos públicos.

O artigo 20 dispõe que:

Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018

Assim, tanto a tomada de decisões administrativas, quanto o controle destas, pelos órgão controladores (como os tribunais de contas) ou pelo judiciário, deverão fazer avaliações consequencialistas dessas ações, indo além dos valores jurídicos abstratos (interesse público, moralidade, impessoalidade, competitividade, etc.) pela consideração das consequência práticas que podem ser antevistas no momento da decisão (VITORELLI, 2020), inclusive em face às suas alternativas.

Já o artigo 21 impõe que:

Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.                        (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)     (Regulamento)

Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

 Ou seja, em face à invalidação, por exemplo de um contrato público, as esferas administrativa, controladora ou judicial devem indicar, expressamente e no mesmo ato, as consequências jurídicas e administrativas da invalidação, bem como as condições de regularização.

ANÁLISE DOS TÓPICOS ABORDADOS NOS ARTIGOS INDICADOS

• Propósito dos arts. 20 e 21 → gerar mais segurança jurídica, estabilidade e previsibilidade → quem toma a decisão, embora possa fundamentá-la em princípios abstratos (e muitas vezes vagos), deve não só considerar as consequências práticas da decisão, como também expor o raciocínio que percorreu para chegar em referida conclusão

• Consequência →  cognoscibilidade do direito (pilar da segurança jurídica)

• Art. 20 como “postulado hermenêutico do pragmatismo” → é um postulado normativo que regula a maneira como devem ser interpretadas as fontes normativas (hermenêutica), como a lei e o contrato, a fim de que haja previsibilidade das consequências práticas de determinada decisão (pragmatismo)

• Problema → expressão “valores jurídicos abstratos” → no Brasil, o juiz não decide com base em referidos valores, mas, sim, com base em normas, sejam elas princípios ou regras → contudo, Fredie Souza Didier e Rafael Alexandria Oliveira entendem que a expressão designa os “princípios normativos menos densificados”, ou seja, aqueles que são enunciados em termos amplos e que não possuem densificação diante do caso concreto
• Diferença entre princípios e regras → para o caso dos arts. 20 e 21 da LINDB, a maior diferença que se pode extrair dos dois conceitos supracitados é que, ao contrário das regras, os princípios não possuem a descrição das consequências jurídicas vinculadas àquele fato
• Exemplo → sob a égide dos arts. 20 e 21 da LINDB, não bastaria a um magistrado deferir a obrigatoriedade de concessão, por parte de um plano de saúde, de medicamento/tratamento raríssimo, caríssimo e não previsto no contrato de adesão, com base somente no direito fundamental à saúde, sem que houvesse sólida e expressa fundamentação sobre as consequências da referida decisão

• Parágrafo único do art. 20 da LINDB é um dever de motivação → exige que, além de analisar as consequências práticas previstas no caput, o julgador deve explicitar, na fundamentação, o caminho que seu raciocínio trilhou para chegar até elas, demonstrando a proporcionalidade (necessidade e adequação) da solução escolhida face às alternativas possíveis

• Exemplo dos autores → pedido de anulação de contrato de parceria público-privada com base no princípio da economicidade pode ser resolvido, por exemplo, com a revisão do contrato sem a sua anulação, logo, sendo solução provavelmente mais proporcional

• Riscos do pragmatismo jurídico → o julgador pode acabar sobrepondo as consequências em relação às normas existentes (legislação) ou a forma com que elas são aplicadas costumeiramente (precedentes), o que é uma verdadeira quebra na estabilidade e segurança jurídica
• Conteúdo dogmático do dever de considerar as consequências práticas da decisão (pragmatismo) → vários são os elementos necessários, conforme abaixo:

• 1 - Necessária a presença de duas ou mais soluções possíveis
• 2 - Ponderação somente entre as possibilidades postas no debate judicial
• 3 - A prognose das consequências deve ser baseada nas provas acostadas aos autos
• 4 - Os conceitos indeterminados devem receber sentidos já constituídos anteriormentes (por legislação, doutrina e precedentes)
• 5 - O pragmatismo não pode resultar em decisão em desconformidade com o Direito
• 6 - A busca por uma consequência ideal não pode se dar à custa de uma postergação excessiva do processo
• 7 - É preciso deixar claro o critério escolhido para ponderar as consequências da decisão
• 8 - A inobservância desse dever pragmático implica a nulidade da decisão por falta ou deficiência na fundamentação

• Como o poder judiciário é influenciado pelas novas disposições da LINDB? → assim como o julgador que toma uma decisão administrativa (abordado no texto de Edilson Vitorelli), o juiz, quando decidir com base em valores jurídicos abstratos, fica obrigado a considerar e explicitar as consequências práticas da decisão
• Consequencialismo como meio de orientar a ponderação de consequências → Vitorelli se afasta das correntes clássicas do consequencialismo, clamando por uma corrente moderada, concreta, maximizante, agregada, não igualitária e avessa a perdas → o julgador deverá considerar esses elementos para tomar a melhor decisão possível
• Conclusão → os arts. 20 e 21 da LINDB trazem postulados interessantes que podem ser extremamente úteis, principalmente para evitar decisões baseadas nos “valores jurídicos abstratos” → o problema é que é necessária uma delimitação doutrinária e jurisprudencial acerca do que seriam esses valores e as outras expressões (também abstratas) trazidas nos dispositivos, e isso somente se dará com o tempo

• Quanto aos contratos → arts. 20 e 21 coadunam com princípios trazidos pela Lei de Liberdade Econômica, a qual, por sua vez, impactou e muito a matéria contratual (vide arts. 421 e 421-A do CC) → aliás, os princípios da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão contratual, por exemplo, podem se tornar critérios para a ponderação das consequências exigidas pelo pragmatismo dos referidos artigos, o que demonstra claramente a relação entre as duas legislações → de mais a mais, se aplicada corretamente, a Lei n° 13.655/2018 (que alterou a LINDB) pode se firmar como um dos pilares da garantia de segurança jurídica contratual

REFERÊNCIAS

DIDIER, Fredie Souza; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Dever judicial de considerar as consequências práticas da decisão: interpretando o art. 20 da lei de introdução às normas do direito brasileiro. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, [S.L.], v. 19, n. 75, p. 143-160, 20 maio 2019. Revista de Direito Administrativo and Constitucional. http://dx.doi.org/10.21056/aec.v20i75.1068.