Neoconstitucionalização - Resenha comparativa Humberto Avila e Dirley da Cunha

RESENHA COMPARATIVA

O Neoconstitucionalismo na visão de Humberto Ávila e Dirley da Cunha Júnior

Resenha comparativa feita pelos alunos do 2º período do curso de Direito da Universidade Jorge Amado: João Paulo S. Menezes, Mércia Leite, Barbara Matos, Layla Couto, Maiana Santos Almeida e Caio Henrique, sob orientação do docente José Marcelo Gurgel da disciplina Teoria da Constituição e dos Direitos Fundamentais.

1 BIBLIOGRAFIA

 “'Neoconstitucionalismo': entre a 'Ciência do Direito' e o 'Direito da Ciência'”, p. 1-19. ÁVILA, Humberto. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Salvador: Instituto de Direito Público, n. 17, jan./mar., 2009. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 02 de outubro de 2017.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador; Jus PODIVIM, 2007. p. 34-37.

2 RESUMO DAS OBRAS

Dirley da Cunha, em texto do livro “Curso de Direito Constitucional” aborda o neoconstitucionalismo sob vários aspectos históricos inclusos no contemporâneo, desde que forma ele funciona, como surgiu, quais foram as mudanças que aconteceu em constituições de todo o mundo após o surgimento do neoconstitucionalismo.

O neoconstitucionalismo, segundo o autor, surgiu para da validade e compreensão ao direito e estabelecer deveres a órgão de direção política. Surgiu após a segunda guerra mundial, onde aconteceu um dos maiores massacres humanos, o holocausto, pois durante a segunda guerra mundial a lei era lei e deveria ser respeitada independente de qualquer coisa, nesse caso as leis de Hitler deveriam ser respeitadas independentemente do que fosse acontecer.

Logo após o fim da guerra, chegaram à conclusão de que as leis também deveriam respeitar a dignidade humana, dessa forma houve a mudança de Estado Legislativo de Direito, onde a lei era o pilar maior e deveria ser respeitada unicamente, e passa a ser Estado Constitucional, onde apesar de respeitar normas impostas pelo Estado preza também os direitos do cidadão. 

O texto dá uma noção ampla do neoconstitucionalismo, o autor explica isso de forma clara e breve. Em suma, o neoconstitucionalismo em seus estudos se trata da defesa dos Direitos e garantias fundamentais sociais e o controle judicial das politicas publicas.

                                                                                        

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O texto “’Neoconstitucionalismo’: Entre a ‘Ciência do Direito’ e o ‘Direito da Ciência’ de Humberto Ávila, trata sobre o pensamento crítico do autor acerca do Neoconstitucionalismo no Brasil. O artigo fala sobre mudanças que aconteceram ou que foram desejadas no movimento da teoria do Direito Constitucional, o “neoconstitucionalismo” que foi um dos fenômenos mais visíveis nos últimos 20 anos no Brasil.

Em resumo, essas mudanças fundamentais foram: princípios em vez de regras, ponderação no lugar de subsunção, justiça particular em vez de justiça geral, poder judiciário em vez dos poderes legislativo ou executivo, constituição em substituição à lei.

A mudança da espécie normativa acarretaria transformação do método de aplicação que determinaria alteração da dimensão prevalente da justiça, que provocaria a mudança da atuação dos poderes. E o “neoconstitucionalismo” seria composto por quatro princípios fundamentais, o normativo, o metodológico, o axiológico e o organizacional.

No fundamento que trata da subsunção dos poderes, considerado o metodológico, se afirma que a ponderação não deve ser aceita como critério geral de aplicação do ordenamento jurídico.

Primeiro, porque conduz a um “antiescalonamento” da ordem jurídica, em que os vários níveis de concretização normativa cedem lugar a um só nível. Assim, todos os outros dispositivos passam a ser secundários diante dos princípios constitucionais. O paradigma da ponderação, se universalmente aceita, leva a uma constitucionalização da ordem jurídica. Segundo, porque, centrando a interpretação nos princípios constitucionais, culmina na violação de três princípios constitucionais fundamentais: democrático, da legalidade e da separação dos Poderes, ou seja, obedece à parte da Constituição, negando-a em outra. Além disso, perde significado a supremacia constitucional, já que não é mais referência superior por não haver mais elemento inferior. Em terceiro lugar, a ponderação leva a um subjetivismo e à eliminação ou redução do caráter heterolimitador do Direito, pois, dada a abrangência dos princípios, eles poderão sempre cumprir tal função, perdendo, assim, parte substancial da normatividade do Direito.

Constata, portanto, que a ponderação, observados os requisitos descritos, é uma boa técnica de aplicação do Direito. Não sendo correto afirmar, entretanto, que se passou da subsunção à ponderação, nem que se deve passar ou é bom que se passe de uma para outra.

No fundamento axiológico, se diz que em casos extraordinários, cabe ao aplicador deixar de prescrever a regra geral ao caso concreto, com base na razoabilidade, no sentido de equidade, sempre que o distanciamento da regra não prejudicar a aplicação do sistema de regras.A consideração dos elementos valorizados pela regra legal, apesar das nuances do caso concreto, não é algo negativo, antes assume uma importância fundamental no Estado de Direito. Sendo assim não se pode afirmar que seria bom mudar da justiça geral para a justiça individual, ou falar que já se mudou.

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No fundamento organizacional, o poder judiciário não se pode assumir, em qualquer situação, a superioridade da situação entre conflitos morais em um Estado de Direito. Em uma sociedade complexa, o poder legislativo é que debate e respeita a pluralidade de concepções e o modo que será realizada. Onde existem várias soluções justas para os conflitos de interesses, vários caminhos para a realização de um objetivo, o poder legislativo melhor traduz a participação e a consideração da opinião de todos. Então, se deixa frisado que em um sistema que privilegia a democracia e reserva ao poder legislativo a competência para legislar e estabelecer que nada poderá ser exigido se não em virtude de lei, e que o poder emana do povo, que o exercerá direta ou indiretamente por meio de seus representantes eleitos, não é adequado que se passou do Poder Legislativo ao Poder Judiciário, nem que se deve passar ou é bom que se passe de um para o outro.