Resenha Comparativa: Neoconstitucionalismo - Entre a ciência do direito e o direito da ciência

JÉSSICA DE JESUS SANTOS

RESENHA COMPARATIVA

AUTORES

ÁVILA, Humberto. Neocontitucionalismo: Entre a ciência do direito e o direito da ciência.

CUNHA, Dirley da. Curso de Direito Constitucional.10 ed.

O Neocontitucionalismo é uma mudança de paradigma que ocorreu a partir do período pós guerra, no período entre 1939 e 1945, em razão do fracasso do Estado Legislativo de direito na qual o pensamento era voltado na positivação das normas jurídicas, no sentido de que as normas tinham seu fundamento de validade somente por haver sido posta por uma autoridade dotada de competência normativa segundo Dirley no seu texto.

Então após esse período de barbárie onde imperava o nazifacismo, surge um novo pensamento sobre as normas denominado de neoconstitucionalismo, onde o fundamento de validade das normas sai da positivação, ou seja, somente por haver sido posta por alguém competente e passando a ter fundamento na constituição, assim o princípio da constitucionalidade é a base de todo o sistema.

Segundo o texto de Dirley no Estado Constitucional de Direito as condições de validade da norma jurídica não dependem só da forma, mas também da compatibilidade com o conteúdo das normas e dos princípios constitucionais, desta forma, uma lei formalmente válida passa a se tornar inválida somente por seu conteúdo não estar compatível com o que prevê a lei e os princípios constitucionais.

A constituição é perfeita ao passo que do mesmo modo que além de disciplinar a forma legislativa, direitos e obrigações, e os direitos e garantias fundamentais, e havendo algum descumprimento as normas fundamentais, a ciência jurídica tem o dever de eliminar lacunas e antinomias, pois no Estado Constitucional de Direito não há erros na constituição.

Dirley cita como se caracteriza o Estado Constitucional de Direito, supremacia da constituição, incorporação no texto da constituição de normas e políticas voltadas a promoção da dignidade da pessoa humana, direitos e garantias bem estar social, citando a passagem do Estado Legislativo para o Neoconstitucionalismo no período do pós guerra em que ocorreu muitas violações a direitos acarretando uma maior valorização as normas que versam sobre direitos humanos, e a terceira característica é a eficácia expansiva das normas constitucionais, onde segundo Dirley se irradiam por todo sistema jurídico fazendo com que a aplicação e interpretação das normas infraconstitucionais se voltem a concretizar os programas constitucionais.

Um ponto importante neste novo paradigma o neoconstitucionalismo, é a força normativa dos princípios, que é supervalorizado, pois reaproxima o direito e a ética, a moral, dando uma função axiológica as normas e princípios. O que demonstra que a teoria jurídica constitucional material e substancial está fundada na dignidade da pessoa humana, evoluindo-se o discurso para um fundamento mais substancial voltada aos valores constitucionais.

Dirley defende sua posição em apoio ao neoconstitucionalismo, e acredita que assim pode haver uma maior preservação da efetividade dos direitos fundamentais e sociais, bem como, do controle judicial das políticas públicas.

Já no texto de Humberto Ávila ele fala que o neoconstitucionalismo pode ter vários várias teorias, não há apenas uma só e como exemplo deste fenômeno é a constituição cidadã de 1988, e sobre o neoconstitucionalismo existem algumas mudanças fundamentais, onde o autor aborda que em lugar de regras, prevalecem os princípios mudando a metodologia para análise das normas que é a subsunção, assim também mudança de justiça individual e concreta e por fim haveria maior prevalência do Poder Judiciário.

Através dessas mudanças que neoconstitucionalismo traz ele busca analisar a nossa constituição cidadã que é exemplo de mudança grande, haja vista, que esta se originou do pós-guerra.

Deste modo, na teoria do neoconstitucionalismo abordada por Humberto Ávila, há a supervalorização dos princípios, deste modo implica na transformação do método de aplicação, o que ocasiona uma alteração da dimensão prevalente da justiça, bem como a alteração da atuação dos poderes, sob esses seguintes fundamentos ele analisa a constituição de 1988.

Ao fazer análise da Constituição Federal de 1988, no que tange ao fundamento de ser esta uma constituição principiológica ou regulatória, ele afirma ser uma constituição regulatória, pois apesar de ter como método normativo princípios e regras estes convivem no ordenamento jurídico de forma harmônica pois cada um tem a sua função específica,não há primazia de uma sobre a outra, princípios e regras se complementam.

O autor diz que a Constituição de 1988 é principiológica, tendo em vista ser classificada como analítica, por ser detalhista e estruturalmente organizada a existência de regras, e que a Constituição de 1988, quantitativamente e qualitativamente é uma constituição regulatória.

Quantitativamente porque, existem no nosso ordenamento mais regras que princípios, e as regras têm a função de maior previsibilidade e justiça, reduzindo assim os problemas, sendo melhor do que de forma aberta. E sendo principiológica do ponto de vista qualitativo haveria dois problemas um de natureza científica e outro de natureza metodológica.

O de natureza científica diz respeito à afirmação de que o ordenamento jurídico brasileiro é composto mais de princípios do que de regras, o que diz não ser verdade e o metodológico diz respeito à convivência de uma constituição regulatória adotando-se a ponderação, no sentido de que na criação de regras conflitantes com princípios prevaleceria estes, não há sustentação.

Ele sustenta que em caso de regras constitucionais, os princípios não podem afastar regras aplicáveis no mesmo plano, pois se a função da regra é resolver conflitos de forma antecipada, não pode o princípio afastar as razões daquelas, e num conflito entre regras e princípios, sempre prevalecerá a regra, entender o contrário seria descaracterizar a função das regras.

Já em caso de regras infraconstitucionais, os princípios tem uma função servem para bloquear, integrar e interpretar, no entanto, só exercem a sua função de bloqueio afastando a regra se esta for inconstitucional ou quando sua aplicação não couber por ser o caso concreto extraordinário. Assim mudaria o paradigma da regra ao princípio e a função metodológica da subsunção à ponderação.

Em suma ele afirma que o neoconstitucionalismo está menos para uma teoria jurídica ou método e sim para uma ideologia ou movimento defendido de forma muito vaga e que se serve melhor a doutrina estrangeira.