O ATIVISMO JUDICIAL

O Neoconstitucionalismo foi uma expressão criada no final da década de 1990. e desenvolveu na Europa após a Segunda Guerra Mundial, no qual visava a efetivação dos direitos fundamentais do homem, diminuindo as desigualdades sociais e para tutelar os direitos sociais para que pudesse resguardar o princípio da dignidade da pessoa humana. O Brasil ao tornar-se um Estado democrático de direito, passou a preservar os direitos civis, humanos entre outros, sendo cituado na nossa própria Constituição em seu art. 1º, III, vejamos:

"A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana".

De acordo com o artigo podemos dizer que esses direitos são resguardados pela constituição, embora a garantia constitucional de direitos básicos e a proteção de minorias sejam princípios normativos desejáveis de uma ordem democrática, no qual todos os individuos e até mesmos os próprios orgãos do Estado são submissos e extremamente impedidos de a violar. No Brasil, o poder legislativo muitas das vezes permanece inerte em questões a respeito de efetivar matérias de direitos fundamentais, sendo assim, em sua atuação atipica, o Poder Judiciário atua para que os direitos sejam resguardados e resolvidos de forma mais rápida e eficaz.

O Ativismo Judicial surgiu nos Estados Unidos entre 1954 e 1969 pela Suprema Corte Americana quando criaram o controle judicial de constitucionalidade das leis federais , até a primeira metade do século XX, a natureza teria sido de forma conservadora dando amparo judicial para a segregação racial, o que começaria a mudar a partir da segunda metade daquele século sob a presidência de E.Warrem. Durante os primeiros anos da Corte W. E. Burguer, a instituição produziu uma serie de jurisprudências progressistas sobre os direitos fundamentais, em especial em questões raciais.

Para Elival da Silva Ramos (2010, p.129) o ativismo judicial se define em:

“[...] exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes. Não se pode deixar de registrar mais uma vez, o qual tanto pode ter o produto da legiferação irregularmente invalidado por decisão ativista (em sede de controle de constitucionalidade), quanto o seu espaço de conformação normativa invadido por decisões excessivamente criativas”.

Na visão do autor, o ativismo judicial é o Poder Judiciário atuando nas funções dos outros 2 poderes (Legislativo e Executivo).

O Ativismo Judicial e a Judicialização da Politica: Alguns estudiosos afirmam que ambos são primos, no qual as consequências sejam semelhantes, pois as questões e decisões politicas que deveriam ser tomadas por outros poderes (legislativo e executivo) acabam sendo decididas pelo Poder Judiciario. Embora ambos tenham as mesmas consequências, as origens são distintas, a Judicialização diferente do Ativismo Judicial teve seu surgimento após a redemocratização do país e após a promulgação da Constituição de 1988. Vale ressaltar que o sistema de constitucionalidade também foi uma das causas da Judicialização, no qual foi criado o controle de constitucionalidade que se caracteriza como um mecanismo de correção no ordenamento jurídico. Sabemos que a Constituição é soberana e rigida, no qual não se admite que um ato hierarquicamente inferior a ela confronte suas premissas, gerando certa insegurança jurídica para os destinatários do sistema jurídico. A judicialização faz com que questões politicas ou sociais sejam decididas por orgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias politícas tradicionais. A Judicialização transfere o poder para os juízes e tribunais, Segundo Luis Roberto Barroso (2008),

" A judicialização e o ativismo judicial não nao gerados, a rigor, pelas mesmas causas imédiatas"

Para o autor a judicialização no contexto brasileiro, é um fatoe uma circunstância que ocorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercicio deliberado de vontade politica, então o Judiciario decidiu porque era o que lhe cabia fazer sem outra alternativa. Então podemos concluir que a Judicialização nada mais é que: Havendo uma norma no qual a pretensão seja objetiva ou subjetiva ( estando certa ou errada) cabe ao juíz decidir então a materia, fazendo a distinção entre o ativismo judicial no qual o judiciario toma uma atitude proativa de interpor a constituição expandindo o seu sentido e alcance.

Ainda segundo Luis Roberto Barroso (2008)

A postura ativista se manisfesta por meio de diferentes condutas que incluem:

(i) A aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independente de manifestação do legislador ordinário.

(ii) A declaração de insconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador com base em critérios menos rígidos que os de potente e ostensiva violação de Constituição.

(iii) A imposição de condutas ou de abstenções ao poder público, notodamente em matéria de politica públicas.

Podemos ver que o ativismo judicial atua de forma ampla resolvendo conflitos sociais de forma mais prática, que por omissão ou inerência dos demais poderes acabam sendo mais complexos e aparentemente sem solução.

Como exemplo podemos citar o caso que ocorreu em 2008 com os servidores quando os mesmos fizeram uma greve para que eles tivessem leis como os Celetistas, e se não fosse a atuação do Poder Judiciário talvez os mesmos não teriam uma solução efetiva.

O Ativismo Judicial no Processo do Trabalho:

Agora sabemos que o Ativismo Judicial tem como base o Neoconstitucionalismo que defende os direitos fundamentais, resguardando o principio da dignidade da pessoa humana conforme a Constituição Federal. São vários os exemplos de postura proativa do magistrado, tais como a limitação a garantia de emprego da gestante, greve dos servidores entre outros.

O protagonismo judicial é uma expressão utilizada juntamente com o ativismo judicial, no qual existe a autonomia de um poder normativo conferido por lei aos sindicatos e empregadores para que estipulem acordos e convenções coletivas. De acordo com o art 468, caput, CLT: