O Abuso de Direito

Abuso de direito

Coube ao Código Civil de 2.002 positivar a teoria do abuso de Direito e o fez no artigo 187 que diz “ Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

A doutrina  apresenta alguns conceitos para o abuso de direito “abuso de direito é espécie de ato ilícito, que pressupõe a violação de direito alheio mediante conduta intencional que exorbita o regular exercício de direito subjetivo”.

Mas deve haver a ressalva que em alguns casos, como a cobrança de dívidas, o exercício do direito, regular e normal, é gerador de um dano, no entando nem por isso deixa de ser lícito o comportamento do titular, além de moralmente defensável. Não caracteriza portanto, o abuso de direito no fato de seu exercício causar eventualmente um dano ou motivá-lo normalmente.

Abusa de seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefício a outro individuo, tendo  a intenção de fazer mal, e sem proveito próprio. O fundamento ético  dispõe que a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito exclusivamente para causar dano a outrem.

A doutrina aponta, apesar de não haver um consenso, alguns requisitos que qualificam o ato como abusivo.

1) Titularidade do Direito- O agente responsável  há de estar investido da titularidade de um direito subjetivo, ao exercitá-lo, por si ou por intermédio dos seus subordinados.

2) Exercício Irregular do Direito- O titular do direito vai além do necessário na utilização do que o seu direito.

3) Rompimento dos limites impostos- O titular do direito subjetivo ultrapasse os limites dados pelos fins econômicos ou sociais.

4) Violação do direito alheio- É imprescindível a violação ao direito alheio para que o prejudicado possa se valer de medidas judiciais.

5) Elemento subjetivo da conduta- A culpa como requisito da conduta. Porém, no caso ato abuso de direito, o legislador não colocou de forma expressa a idéia de culpa, a qual poderia estar subentendida, é então dispensável tal elemento como requisito necessário para caracterizar o abuso de direito.

6) Nexo de Causalidade- É o elo entre a lesão causada e a conduta do agente.

Destaca-se na doutrina duas teorias acerca do abuso de direito: uma subjetiva e outra objetiva. O critério diferenciador entre tais teorias reside na inserção do elemento culpa.

Segundo a teoria subjetiva, também denominada de teoria dos atos emulativos, somente haverá a responsabilização se aquele que praticou o ato lesivo, o fez com o intuito de lesar a outra. Ou seja, é necessária a intenção de prejudicar.

Deve-se destacar ainda que antes mesmo da vigência do Código Civil de 2.002, já era possível reconhecer o abuso de direito, na sua vertente objetiva, levando-se em considerações as disposições do Código de Defesa do Consumidor,os quais dispensam a análise do elemento subjetivo para fins de responsabilização do fornecedor.

O ponto mais controvertido do tema, é a análise da natureza jurídica do abuso de direito. Analisar a natureza jurídica de um instituto não é tarefa fácil, ainda mais na hipótese em que a doutrina não chega a um consenso sobre o instituto, como é o caso do abuso de direito.

Há duas posições jurídicas divergentes, uma corrente doutrinária enquadra o abuso de direito como uma categoria autônoma, com características próprias, não pertencendo a nenhuma categoria jurídica existente. Já para a outra, o abuso de direito trata-se de modalidade de ato ilícito. O ato ilícito, cujos disposições estão no artigo 186 do Código Civil, tem concepção subjetivista, tendo a culpa como um dos requisitos para a sua configuração. Já em relação ao abuso de direito, muito embora o legislador o tenha qualificado como ato ilícito, importante seguimento doutrinário e jurisprudencial, como visto ao longo do presente artigo, entendem que na verdade, trata-se de um instituto de caráter objetivo e, portanto, dispensável o elemento culpa.